合同的担保是指法律规定或由当事人双方协商约定的确保合同按约履行所采取的具有法律效力的一种保证措施。我国担保法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
1)保证
保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或公民可作为保证人,但下列人不可作为保证人:国家机关不得作为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人;企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人,但企业法人的分支机构有法人书面授权的,可在授权范围内提供保证。
保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。一般保证是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的保证方式。连带责任保证是指当事人在保证合同中约定,保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。
2)抵押
抵押是指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有,将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时,债权人有权依法以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
3)质押(www.xing528.com)
质押分为动产质押和权利质押。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,移交的动产为质物。权利质押是指以可转让的权利为标的物的质押。
4)留置
留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依照法律规定留置该财产,以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。留置担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。
5)定金
定金是合同当事人约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的无权请求返还定金;收受定金的一方不履行约定债务的,应当双倍返还定金。当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。
定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。
建设工程合同的担保一般采用定金的形式。在投标时需缴纳投标保证金,施工单位中标签订合同前需缴纳履约保证金。施工合同也可约定在建设单位不能履行付款义务时,承包商有权留置建筑物。
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