完善第三人权利救济制度

我国《政府采购法》第六章“质疑与投诉”从第51条至第58条侧重对供应商在政府采购合同授予过程中的权利救济进行了规制，这里的供应商其实最主要的就是第三人，救济的主要方式也十分明确，包括询问、质疑、投诉、行政复议与行政诉讼等。但通过对第三人权利救济制度的深入分析，我们以为还可以从以下几个方面，对我国的第三人权利救济制度进一步加以完善。

（一）科学界定第三人，扩大救济主体的范围

我国《政府采购法》所规定的第三人范围相对较窄，一般仅限于因采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的主体，也就是说，只有在政府采购规定中存在既定的损害事实的当事人如投标供应商，方可成为权利救济的主体，而那些由于政府采购活动可能受到潜在利益损害的当事人如潜在供应商就不能成为权利救济的主体^[28]。事实上，在政府采购活动中，由于政府采购过程的复杂性，采购人主体地位的主导性，不仅投标供应商而且潜在供应商权益受损的可能性都很大，因此，政府采购的国际性法律文件如WTO《政府采购协议》、联合国贸易法委员会《示范法》、欧共体公共采购法以及绝大多数国家如美国、英国等均明确规定，所有的潜在供应商或投标供应商，只要其与政府采购有利害关系或曾经有利害关系，其因采购人的违法行为权益受到损害，均有资格提出权利救济的要求。WTO《政府采购协议》第20条第2项规定：每一缔约方应提供一套非歧视的、及时、透明且有效的程序，以使各供应商对其有或曾经有利益关系的采购过程中可能存在的违反本协议的情况提出质疑；联合国贸易法委员会《示范法》第52条也规定，除本条第2款规定的情况外，任何声称由于采购实体违反本法对其规定的责任而受到或可能受到损失或伤害的供应商，均可以依法要求进行审查；欧共体《公共救济指令》第1条第3款也做了同样的规定，即各成员国应确保，根据各成员国可能制定的详细规则，复查程序至少应适用于对获取具体公共供应合同或公共工程合同感兴趣并且受到指称的违反行为损害或有受到损害风险的任何个人。我国迟早要对国际市场开放政府采购，因此，建议进一步修改《政府采购法》，明确规定：任何声称因政府采购人违反法定义务而受到损害或可能受到损害的第三人，只要其能够证明与政府采购有或者曾经有利害关系，就可依法进行权利救济；这里的第三人包括潜在供应商与投标供应商。

（二）改“询问”救济为“磋商”救济(www.xing528.com)

WTO《政府采购协议》第20条第1款所规定的“磋商”救济制度与世贸组织通过友好协商的方法积极解决争议的基本精神和理念是相契通的。这一规定统摄三方面的内涵：第一，作为该协议的所有缔约方，遇到某一供应商向采购人提出申诉质疑时，应鼓励其通过磋商的方式来解决质疑。磋商，意即切磋、商量，其本质上体现了友好解决纷争的精神。而且，该协议强调每一缔约方对某一供应商的申诉均起鼓励与支持作用，从而使得磋商置于众多成员国与其他供应商的众目睽睽之下，形成一定的氛围与压力，便于磋商得以公平友好的开展；第二，在某一供应商提出申诉质疑的情况下，该协议要求采购人对此类磋商质疑给予公平和及时的考虑。只有建立在公平基础上的竞争，才能保证那些确有实力与能力提供优质廉价的产品或服务的供应商赢得投标的成功，从而促进政府采购救济有效目标的实现。“公平”在该协议中主要体现的是非歧视原则，即无差别待遇原则，意即一缔约方在实施某种限制或制裁措施时不得对其他供应商因其国别或所有权等因素而采取差别待遇，实施歧视。而非歧视原则又是需要通过国民待遇原则来实现的，该协议第3条对国民待遇进行了规定。“及时”强调供应商的期待利益不能因为磋商解决的时间过长而失去，主要虑及磋商本身的性质，防止久拖不决，损害供应商的利益。第三，该协议还要求磋商不应影响供应商在质疑机制下获得纠正措施的方式进行。如在质疑程序下，供应商可能获得政府采购合同授予权，而如果采取磋商的方式却使这种合同授予权丧失，那么这种磋商就不能进行^[29]。我国《政府采购法》借鉴WTO《政府采购协议》关于“磋商”救济制度的规定，于第51条规定了“询问”救济制度，其基本精神与“磋商”救济制度有相类似的方面，但正如本书前面已分析的那样，二者还是存在一定差异的；况且，我国迟早要加入WTO《政府采购协议》，因此我们认为完全有必要借鉴《政府采购协议》的规定，将“询问”救济直接改为“磋商”救济。

（三）完善质疑救济制度，取消投诉救济程序

WTO《政府采购协议》第20条第2、3项规定了质疑程序救济制度，根据该协议的规定，质疑程序要求缔约方以书面形式规制一套保障供应商获得采购活动中期待利益的非歧视的、及时、透明且有效的程序，并用法院或其他公平、独立的审查实体以确保程序的实现。质疑程序作为《政府采购协议》独特的救济体制设计，是对传统争端解决方式的发展和创造。联合国贸易法委员会《示范法》则于第54条规定了行政审查即“投诉救济程序”，根据该《示范法》的规定，投诉救济程序有一些特别规定：一是投诉救济程序的适用范围一般针对政府采购合同已生效的情形；二是投诉救济程序一般借助于与采购人利益无关的行政机关的行政权力来进行审查。欧共体《公共救济指令》第1条第3项也原则性地规定了“审议程序”，根据该指令的规定，任何在公共采购过程中，权益受到损害或有可能受到侵害的当事人都可以向审议机构提出请求；其第2条第7、8项继续规定，成员国应设立解决政府采购争议、享有使权益受损的供应商获得有效救济之职权的审查机构，该机构可以具有司法性质，也可以不具有司法性质，若不具有司法性质的机构所作出的决定，必须合理并经司法审查或经《欧洲共同体条约》第177条意义范围的法院或特别法庭审查。我国《政府采购法》在参酌与借鉴这些立法经验时，于第52条、第53条既规定了质疑救济程序，又在第55条、第56条、第57条规定了投诉救济程序。一方面，在质疑程序之外又规定了投诉救济程序，并将投诉置于行政复议或行政诉讼的必经程序，从而既限制了根据行政复议法或行政诉讼法规定有权提起复议或诉讼的原告资格，不利于行政复议机构或法院公正地裁判案件，又难以及时有效地保障当事人的合法权益；另一方面，就我国质疑程序而言，将受理质疑的机构规定为采购人或采购代理机构，寄希望于采购人自查自纠，不能很好地保护相对方当事人的合法权益；就我国投诉程序来说，也缺乏与政府采购人无利害关系的独立机构的设计。质疑救济制度的设计，从某种程度上看，就是为了保障供应商的商业机会不受侵犯，确保在政府采购中公平、公正与公开原则的贯彻。因此，为了既与国际社会接轨，又本着从我国的实际情况出发，建议：一是取消投诉救济程序；二是进一步完善质疑救济程序，设立与政府采购人没有利害关系的独立机构如成立独立的政府采购审查委员会，作为质疑受理机构。