政府采购救济制度的模式设计优化

政府采购制度是一个以政府采购合同的授予为基础，以政府采购合同的履行为内容，以政府采购救济制度为保障而构成的三位一体的基本架构。政府采购制度的实质是以基本原则为指导，通过制度设定公开的采购程序，增加采购的透明度，使采购活动在社会的监督之下进行，从而消除采购活动中的种种弊端。政府采购的各种制度能否落实以及落实的程度如何，最终还是必须通过当事人权利救济制度来保障，政府采购救济制度是政府采购制度的重要组成部分。因此，在政府采购制度设计中，救济制度模式设计有着特别的意义。

（一）建立以第三人权利救济为主线的多重权利主体救济制度

1．政府采购救济制度必须设计以第三人权利救济为主线的救济模式

在政府采购活动与过程中，最常见的权利救济主体应是受到非法歧视、被不合理地排除在外的第三人，即潜在供应商与投标供应商。尽管政府采购活动中的采购人通常仅与特定的供应商直接发生权利义务关系，而与大多数第三人无直接的法律权利义务关系，但“由于采购过程的复杂性和采购技术的专业性，以及采购实体的自由裁量权的广泛存在，未中标的供应商权益受损的可能性更大”^[22]。加强对政府采购中的第三人权利的救济，具有很强的针对性与现实性。与一般民商事采购活动不同的是，政府采购具有实现政府职能与国家的经济和社会发展政策的重要目的。政府采购的这一特殊性决定了建立以第三人权利救济制度为主线的救济模式，一方面是为了有效保护第三人的合法权益，另一方面也是力求通过制度设计，鼓励第三人借助维权行动，有效保护采购规则背后所蕴含的社会公共利益。在设计第三人权利救济制度时，一是必须以衡平的理念统帅这种权利救济程序，既要及时、公正与有效地保护第三人的合法权益，又要避免对政府采购程序和其他利益相关人产生不当的负面影响；二是以实质平等的观念分配采购人与第三人的权利义务，既要规范采购人的采购行为、依法限制采购人的自由裁量权，又要赋予第三人向采购人依法提起挑战的权利，从而抛弃形式平等，追求实质平等。WTO《政府采购协议》救济制度的一个重要品格就是侧重第三人权益救济；绝大多数政府采购的国际性法律文件与各主要发达国家的法律法规，对政府采购救济制度的设计也都是遵循的以第三人权利救济为主线的救济模式；我国《政府采购法》第六章“质疑投诉”部分，其实重点规范的也是第三人权利救济制度。

2．政府采购救济制度必须关注供应商与采购人等主体的权利救济

供应商与采购人等主体的权利救济和第三人权利救济制度一道，才能构成完整的权利主体救济制度。有权利，必有救济；无救济，便无权利。在政府采购活动与过程中，无论是供应商，还是采购人，政府采购法律法规或政府采购合同均为其设立了一系列权利，这些权利并不排除受侵害的可能；而且由于政府采购的特殊性，主体权利的差异性，法律有必要设计一些特别制度，对供应商、采购人的权利救济分别作出特别的规定，以充分保护政府采购中的每一个主体的合法权益，最终确保政府职能与社会公共利益目标的实现。几乎所有的政府采购法律法规都对供应商的权利救济作出了相应的规范，但侧重保护的是第三人的合法权益。尤其是，绝大多数政府采购法律法规缺乏对采购人权利救济的规制，我们建议在设计中国政府采购救济制度时，宜参酌《世行指南》关于招标商权利救济制度的相关规定，结合我国政府采购的实践，就采购人权利救济的特殊性做一明定^[23]。

（二）确立分阶段权利救济的模式(www.xing528.com)

国际上，一般将政府采购活动分为两个阶段，即政府采购合同授予阶段与履行阶段，与之相适应的是，政府采购之争议也就区分为政府采购合同授予争议和政府采购合同履行争议。前者是指政府采购合同生效前，从拟定采购标的与规格、公告，选择供应商，招标、投标、开标与决标到授予合同为止的采购过程中所发生的矛盾与纠纷，在这一阶段，采购人依据其相应的职能而表现出的各种行为，处于相对的主导地位；而后者则是指政府采购合同的履行阶段及后合同阶段所发生的矛盾与纠纷，在这一阶段，采购人与供应商之间的关系是以合同为纽带而形成的权利义务关系，从其性质的视角看，属于民事合同，如因权利义务关系不明确或任一方当事人不履行、不完全履行法定、约定义务而生之争议，均应以法律或合同约定为判定的依据。

1．合同授予阶段的权利救济

设计这一阶段权利救济模式时，应以政府采购阶段的特殊性为前提，按主体分别进行权利救济的架构。一是而且应该主要是第三人权利救济，通常可以采取异议程序、行政程序与司法程序等三管程序，以质疑、投诉、行政复议和行政诉讼等为主要救济方式；另一是采购人权利救济，可以采取投标保证金，禁止潜在供应商、投标供应商的违法不当行为，取消所授予的采购合同，并可要求赔偿其所遭受到的损失等救济方式。

2．合同履行阶段与后合同阶段

设计这一阶段权利救济模式时，首先应确立一个大的原则，即将政府采购合同定性为民事合同，权利模式设计宜采行民事合同的一般救济规定，但同时必须考虑政府采购合同与一般民事合同的区别，对政府采购合同的特殊性加以足够的关注，给予特别之规定。其次宜分别就合同履行阶段与后合同阶段的权利救济做进一步翔实的规定，对履行阶段的权利救济选择适用协商、调解、仲裁与诉讼的程序，采取继续履行，或要求供应商按照采购合同的约定承担违约责任，如提供履约保证金并承担履约保证责任，合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等救济措施，或提前终止或解除采购合同，或承担赔偿损失等救济方式；而在后合同阶段，权利救济的方式主要应是财产损害赔偿，但也不限于赔偿损失，还可包括继续履行等。