完善我国政府采购救济制度的指导思想

（一）充分认识我国政府采购救济制度完善的立法基础

我国现行的《政府采购法》，在承接政府采购救济立法与司法的基础上，专门设章具体规定了质疑与投诉制度；为了更好地实施这一法律制度，我国财政部又出台了相应的行政规章，特别是就政府采购供应商投诉处理办法做了进一步的规定。毫无疑问，这些是我国政府采购阶段救济制度完善的重要立法基础，完善某一法律制度是建立在法律已对这一制度做了相应规定的基础上的，只有准确把握了这一基础，才有可能使得制度的完善建立在科学的基础之上。虽然在本书的前几个部分，在对政府采购救济制度进行比较研究时，我们已对我国的采购救济制度有所分析，但不够集中系统。因此，在这里有必要对我国政府采购供应商^[16]质疑投诉制度做一总括性的梳理。

1．规定了第三人的询问权利与采购人、采购代理机构及时予以答复的义务

根据《政府采购法》第51条、第52条的规定，第三人对政府采购活动事项有疑问的，可以向采购人或其采购代理机构提出询问，采购人或其代理机构应当及时作出答复，但答复的内容不得涉及商业秘密。询问所涉及的主体是第三人与采购方，询问的客体是对政府采购活动有疑问的事项，重要的是对于第三人的询问，法律强制要求采购人必须及时作出答复，从而强化了询问的法律效果。询问作为一种内部救济制度，与WTO《政府采购协议》中的“磋商”制度相类似，这一制度的规定有助于在政府采购阶段及时增强沟通，澄清与友好解决问题，化解矛盾，避免增加诉累。

2．规定了第三人的质疑权利和采购人、采购代理机构在法定期限内书面答复的义务

根据《政府采购法》第52条、第53条、第54条的规定，第三人认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应当知道其权益受到损害之日起7个工作日内，以书面形式向采购人或其采购代理机构提出质疑；采购人或其代理机构应当在收到供应商的书面质疑后7个工作日内作出答复，并以书面形式通知质疑第三人和其他有关供应商，但答复的内容不得涉及商业秘密。我国的《政府采购法》借鉴世贸组织政府采购协议关于质疑程序的规定，第一次明确规定了政府采购过程中的质疑制度：一是明定了质疑的范围。强调质疑是第三人应有的权利，第三人对采购人的采购文件、采购过程和中标、成交结果等情况均可提出质疑，通过第三人质疑这一救济途径，更好地监督采购人的采购行为。二是鼓励第三人直接同采购人交涉，有利于迅速解决纠纷，减少投诉成本。三是界定了质疑的程序。第三人质疑应在法定的期限内，以书面形式向采购人提出，采购人应在一定时间内作出适当的处理，并将处理结果以书面形式通知质疑第三人与其他有关供应商，规定明确、具体，具有一定的可操作性。

3．规定了第三人的投诉权利与政府采购监管部门处理其投诉的权利及职责

根据《政府采购法》第55条的规定，质疑第三人对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后15个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉；其第56条规定，政府采购监督管理部门应当在收到投诉后30个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人；其第57条继续规定，政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间，可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动，但暂停时间最长不得超过30日。要实现法律真正从应有效力向实有效力的转变，法律实施是其重要的中间环节。而我国《政府采购法》的投诉这一救济制度正是力求保障该法律有效实施的核心手段。一是我国的投诉制度有个先置程序——质疑程序，其与世贸组织政府采购协议的质疑程序不完全一致，只有在采购实体答复不满意或未作答复时，质疑第三人才可以启动投诉救济程序。二是贯彻了及时性原则，一方面强调质疑第三人应在规定的“答复期满后15个工作日内”这一时限内开始投诉程序；另一方面为了保护商业机会与有关方面的利益，投诉程序应在政府采购监管部门收到投诉后30个工作日内及时结束，同时还规定其可以在处理投诉事项期间采取不超过30天的暂停采购活动措施。三是规定受理投诉的主体为政府采购监督机构，其目的就是为了公正独立地去解决政府采购的纷争问题。

4．规定了与行政复议或行政诉讼的衔接

根据《政府采购法》第58条的规定，投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

总之，我国《政府采购法》及其相关法律制度所建构的政府采购阶段的第三人质疑和投诉救济制度，能够从我国的实际出发，参酌、借鉴了国际政府采购制度的立法、判例与学说，规定比较具体，且具有一定的可操作性，这是我们进一步完善我国政府采购救济制度的立法基础。

（二）准确把握政府采购救济制度完善的国际化趋势

经济的全球化和贸易的自由化，必然要求政府采购法制的国际化。如前已述，为了克服1979年《政府采购协议》的局限性，原关贸总协定在乌拉圭回合谈判时，对该协议进行了全面的思考，并进行了全方位的协商谈判，于1994年达成了新的《政府采购协议》。随着我国对外开放的不断推进及国际经济交往活动的不断扩大，用法律规制政府采购市场就成了我国加入世界贸易组织的客观要求。我国在对外交往的过程中，逐渐意识到对外开放政府采购市场的重要意义。1995年12月原国家主席江泽民在日本大阪召开的亚太经合组织部长会议和领导人非正式会议上承诺，中国将于2020年向亚太经合组织成员开放政府采购市场；1997年我国在向亚太经合组织正式提供的多边计划中又以中华人民共和国的名义明确表示中国最迟于2020年与亚太经合组织成员对等开放政府采购市场；2001年12月11日我国正式加入世界贸易组织时，尽管没有签署加入《政府采购协议》，但已表明了我们的原则立场。中国政府代表在《中国加入工作组报告》中有两个方面的正式承诺，一是在第339段关于中国加入的原则立场的规定，中国有意成为GPA的参加方（China intended to become a Party to the GPA）；二是在第341段中关于开始谈判的时间和方式，“中国将自加入WTO之日起成为《政府采购协议》的观察员，并将尽快通过提交附录1出价，开始加入该协议的谈判”^[17]。我国加入世界贸易组织和社会主义市场经济体制的初步建立，对我国政府采购法制建设提出了更高的要求；我国迟早要加入《政府采购协议》，而且随着我国改革开放向纵深拓展，对我国政府采购法制的国际化与现代化要求会越来越高。尤其是我国《政府采购法》与包括WTO《政府采购协议》在内的政府采购国际性法律规定还存在较大的差距，在政府采购救济制度的设计方面，有许多方面值得我们借鉴。(www.xing528.com)

以WTO《政府采购协议》为例，该《协议》对政府采购救济制度进行了较为翔实的规定。尤其是关于质疑程序的规定，“反映了和平友好解决经济争端和尽可能运用国内救济方式的国际法原则”，被誉为“独特的救济体制设计”^[18]。质疑程序要求缔约方以书面形式规制一套保障供应商获得采购活动中期待利益的非歧视的、及时、透明且有效的程序，并用法院或其他公平、独立的审查实体以确保程序的实现。“由于该机制完全独立于WTO之外，既有利于国家主权的体现与行使，又有利于对发生于本国的涉外政府采购争议运用国内救济方法予以解决，增进双方的了解和信任，从而有利于促进对外贸易和扩大政府采购市场。”^[19]因此，质疑程序作为政府采购协议独特的救济体制设计，是对传统争端解决方式的发展和创造。

1．用尽当地救济原则，促使纠纷及时解决

WTO争端解决机制没有规定当地救济机制，致使“在总协定规则不清楚的情况下，国内法院不能向更高的机构要求进行先行裁决或先行解释；个人不能参加国际争端解决程序。这意味着在司法保护的国内法院与国际法院两层次上没有制度联系，而这会造成在每一层次上对GATT法作不同解释的危险。”^[20]制度的设计是出于解决现实问题的需要，它必然会随着社会现实的发展而发生变化。WTO国际争端解决方式的设计，起始阶段关注的是条约或协定缔约方之间的争端，在大多数情况下表现为国家与国家之间的争端。但是随着国际经济的发展和各国经济交往的日益频繁，一缔约国国民与另一缔约国之间的纷争越来越多，而传统的争端解决程序所规制的国际诉讼、东道国诉讼、外交保护、仲裁等方面对这一争端解决时往往效果不佳或无能为力，其局限性越加明显。WTO《政府采购协议》所规定的质疑程序，以承诺义务的方式要求协议参加方以法律形式规定可普遍获得的解决供应商因其与采购方政府争端而提出的质疑，使外国之“民”与东道国之“官”在履行新协议义务的基础上，以国内诉讼方式加以解决，采购实体所在国法院必须对这种质疑进行及时有效的裁判。这一规定表明当地救济可成为争端解决的先行程序，这既尊重缔约国对这一争端的管辖权与法律适用权，并使这两种权利统摄于协议义务监督之下，又可以使得纠纷在发生之时就能得以有效纠正，促使新协议有效实施。

2．引入司法审查程序，确保纠纷公正解决

WTO《政府采购协议》规定缔约国受理质疑的主体要么是法院，要么是与采购结果无关的独立公正的、应接受司法审查的审议机构。如此一来，就将争端解决与司法审查有机联系起来了。质疑程序的设立有助于促使缔约国依法行政，国内司法审查依WTO规则进行，从而促使纠纷解决更加符合该协议的精神与原则。

3．与缔约国间的争端分开处理，保证纠纷有效解决

由于WTO争端原则上属于缔约国之间，因此司法主体在以WTO规则解决具体纠纷时，需要将主体资格让渡给本国政府，使纠纷转化为贸易争端，从而使得争端解决既因中间环节的增多而相应地拖延时间，也因中间环节的复杂性而相应地减损规则的效力。WTO《政府采购协议》尽管约束的主要是缔约国所从事的政府采购职能活动，以及相关的立法与管理制度，从而将缔约方政府为履行公共管理职能消费公共资金的活动强制纳入市场竞争之中。但是这种市场竞争恰是缔约方与贸易商之间在国际政府采购市场上分享份额与机会而外现的。事实也是如此，缔约国之间的争端往往是由政府采购实体与供应商的具体行为而引起的，该协议规定解决争端的先行程序——质疑程序，就将供应商与采购实体的分歧与缔约国之间的争端分开，进而促使纠纷在萌芽之时就得以有效解决。

4．舍弃交叉报复方式，保证协议的约束力

为促使WTO各项协议有效实施，维护正常的国际贸易秩序，WTO争端解决方式承受了交叉报复方式。然而，依据WTO《政府采购协议》的规定，协议范围内的利益丧失或减损不能用作中断其他世贸组织协定承诺的理由，采购减让也不能为平衡世贸组织协议范围内的损害而撤销。这一规定表明该协议在解决纷争问题上已放弃了交叉报复方式。众所周知，政府采购是一种特殊的贸易活动，采取损害赔偿、中止采购减让完全有可能保证协议的法律约束力，因此，没有必要设置交叉报复方式。设置报复机制的基本动机在于使被报复方回到其所应承担的国际义务的轨道上来，因此，只要纠正违反协议行为的措施或对所受损失或损坏的补偿等措施足以使采购实体感到承担协议义务是维持交易秩序所必需的，那么这种措施的实施就必然会有助于保证协议的约束力。

加入WTO《政府采购协议》不但将使我国政府采购市场完整地对外开放，而且将极大地促进国内政府采购制度的进一步完善。加入WTO《政府采购协议》，“开放国内政府采购市场和政府采购当事人权利义务的变化，是通过改变国内相关法律制度实现的。”^[21]我国迟早要加入WTO《政府采购协议》，因此，完善我国的政府采购救济制度，十分有必要认真研究与科学借鉴WTO《政府采购协议》以及其他政府采购国际性法律文件，包括各主要国家的政府采购救济制度，准确把握政府采购救济制度的国际化趋势。

概括起来说，完善我国政府采购救济制度，一方面，必须立足现实，准确把握本国市场经济建设的国情，科学总结我国政府采购救济制度的立法、判例与学说业已取得的成绩；另一方面，必须面向国际、面向未来，大胆借鉴国外关于政府采购救济制度成功的立法经验与有益的判例、学说，使得我国的政府采购救济制度逐步走向国际化、现代化与科学化。