我国政府采购救济制度的执法困境

政府采购救济制度是潜在供应商、投标供应商、招标供应商或中标、成交供应商因政府采购活动与采购人发生争议而寻求合理解决的制度安排。在政府采购活动中，因政府采购而发生矛盾与冲突是经常发生的事情，赋予当事人权利救济的资格，及时、有效地解决这些争议，对维护政府采购制度的健康运行至关重要。我国的《政府采购法》对质疑投诉救济制度进行了初步规定，但在执法中遇到了不少困境，如“采购主体确定中标或成交结果带有较大的任意性，虽然有质疑和投诉机制，但实际执行效果却微乎其微；法律虽然赋予供应商救济途径，但行政和司法的救济渠道并不畅通；行政主体和司法机关等执法部门对于政府采购方式、采购程序等专业方面的知识普遍欠缺，从而导致实际的执法案例也是五花八门，五彩缤纷。”^[10]针对《政府采购法》在司法实践中所存在的缺漏，2004年8月，我国财政部先后出台了一系列行政规章^[11]，这些行政规章非但未能解决原有的立法漏洞，而且产生了新的不和谐，因而给处理政府采购案件、救济当事人权利带来了诸多困难。本书在这里略举一二，稍加说明。

（一）投诉期限究竟是任意性规定还是强制性规定？

2004年12月8日，北京市财政局对一起政府采购投诉案件作出［2004］京财采投第（2）号不予受理的决定，该决定的主要内容是：2004年11月3日，投诉人深圳市神州电脑有限公司因对“北京首都师范大学教学设备购置项目”的政府采购活动有异议，依照我国《政府采购法》的有关规定向采购人提出质疑。2004年11月8日，在法定7日答复期限内，采购人对质疑供应商神州电脑公司的质询事项作出答复意见。投诉人不服该答复意见，于2004年12月1日向“首都师范大学教学设备”政府采购活动的主管部门北京市财政局提出书面投诉，北京市财政局对投诉书的落款日期和相关材料经过审查后认为，根据《中华人民共和国政府采购法》第55条、我国财政部《政府采购供应商投诉处理办法》第7条、第14条第4项的规定，投诉人应在法定时限15个工作日内，即在2004年11月29日之前向财政部门提出投诉书，递交相关书面材料，但投诉人在第17天才向政府采购的主管部门提出投诉，神州电脑公司已经失权。因此，北京市财政局对于神州电脑公司的政府采购投诉事项决定不予受理^[12]。

众所周知，根据我国《政府采购法》第55条的规定，赋予供应商所享有的权利是“可以”，即质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，“可以”在答复期满后15个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。由此，15个工作日不是供应商必须履行或者应该执行的法定期限。由于是授权性法律规范，供应商可以在15个工作日内提出投诉，也可以不在15个工作日内提出投诉，这是供应商的权利，选择权完全取决于质疑供应商。而为了配套《政府采购法》实施，并在2004年出台的《政府采购供应商投诉处理办法》第7条却规定，供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的，应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑。由此，这里的供应商投诉期限为强制性法律规范，是必须与应该执行的期限，这一规章在某种情形下就有可能限制或剥夺法律赋予投诉供应商的权利。一个是“可以”，另一个是“应该”，矛盾与冲突由此产生。尤其是，《政府采购供应商投诉处理办法》本身是出于解决《政府采购法》的不足与缺陷，且颁布是在《政府采购法》施行一段时间后，为了更好地解决其在实践中的适用，所以，表面上看，适用《政府采购供应商投诉处理办法》更具有意义，否则有违立法初衷。然而，根据一般法律规定，由于规章与法律不在同一个位阶上，规章的规定若与法律相冲突，其内容自然归于无效。因此，由于立法的漏洞，不可避免地会给当事人权利救济时适用法律带来困境，乃至其权利救济被剥夺。

（二）供应商违反政府采购合同义务，采购人如何进行权利救济？(www.xing528.com)

供应商福建省托福电子有限公司2003年4月25日经询价采购（招标号为MHC2003B23－2）中标，在对福州市交通局LED电子显示屏项目实行供货和安装、调试中，未能按招标文件的要求和该公司投标文件履行承诺，严重影响福州市交通局的日常工作，侵害了福州市交通局这一采购人的权益。为此，2004年3月30日福州市财政局根据我国《政府采购法》第77条的规定，决定暂停托福电子有限公司参加福州市政府集中采购LED电子显示屏项目政府采购活动，时间从2004年1月1日起到2004年12月31日止^[13]。又如2004年四川瑞海公司在北碚区第26次政府采购招标活动中（编号BBZC04－26），就北碚区天府小学微机设备一项中标，由于四川瑞海公司中标后不履行合同及投标承诺，逾期未给学校送货，采购中心于9月7日给四川瑞海公司发了催货通知，要求他们于9月14日将货送到学校，安装调试完备，并明确告知拒不执行的后果；时至9月15日，四川瑞海公司仍未履行合同，严重耽误了学校的教学工作，在学生和家长中造成了极坏的影响。为此，重庆市北碚区政府采购办公室作出碚采办［2004］第18号令，根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第75条规定，决定对四川瑞海公司的行为给予如下处罚：一是没收瑞海公司在北碚区政府采购中心的1 000元投标保证金；二是三年内禁止参与北碚区政府采购一切招投标活动，列入不良行为记录名单，全市通报；三是学校保留依法追究瑞海公司违约责任的权利^[14]。再如福州环宇照明工程有限公司在2004年5月9日参加福建省升华招标代理有限公司组织的政府采购项目：乌山路、津泰路、八一七路等道路灯杆、灯具公开招标采购项目，经此项目评审委员会评审后中标（中标金额：289　750元），且环宇照明工程有限公司与采购单位签订了供货合同。后该供应商提出无法正常供货，并要求取消原供货合同。2004年9月7日福州市财政局，根据我国《合同法》和《政府采购法》第50条及有关文件规定，作出关于取消福州环宇照明工程有限公司政府采购供应商资格的通知（榕财采［2004］1　327号），从2004年9月1日至2005年8月31日该环宇照明工程有限公司不得参加福州市政府集中采购同类项目的投标，并处没收该项目履约保证金^[15]。

根据我国《政府采购法》第43条的规定，政府采购合同适用《合同法》。也就是说，从政府采购合同的性质来看，其属于民事合同，因此，在政府采购合同履行过程中，如果一方当事人违约未能履行其合同义务，应该按照我国《合同法》的规定承担相应的违约责任。书中摘取的这三个典型的案例，采购人与供应商均成立了有效的政府采购合同，其中，供应商均未能按约履行其自己的合同义务。我们认为，既然上述案例中，采购人或采购代理机构与供应商之间订立了有效的政府采购合同，那么供应商的违反政府采购合同之行为就已经构成违约，根据《政府采购法》第43条和《合同法》的相关规定，对于违约行为人，即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，相对方当事人可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。但问题在于，为什么前述三个案例，财政部门或政府采购主管部门对供应商的这些违约行为均作出了行政处罚决定？我们以为，出现这样的情形，一方面，说明我国政府采购的法律法规对政府采购合同的性质以及合同履行争议的规制，还存在缺漏；另一方面，与前述紧密相连的是，由于立法对政府采购合同的特殊性规制不足，带来理论界及实务界对政府采购合同性质的认定存有异议。从立法到学说，普遍对采购人权利救济的重要性认识不足，因而，立法上对政府采购人权利救济的特殊性规制几成空白，学术界对政府采购人权利救济的研究明显不足。最终导致在具体案件的处理上，出现如此尴尬的境地。

总之，救济制度的重要性日益要求我们尽快完善相关制度，而立法上的缺陷与实践中的困境，驱使我们去不断完善政府采购救济制度。