采购人权利救济的立法研究

无论是政府采购的国际性法律文件，还是各国各地区的政府采购法律法规，在规制救济制度时，均把重点放在供应商尤其是第三人权利救济上，很少有法律法规专门规定采购人权利救济制度的。究其原因，一方面，由采购人在政府采购活动与过程中所处的“主导性”、“强势”地位所决定的。一般来说，由于政府采购的公益性与采购人地位的特殊性，决定了在政府采购法律关系中权利易受侵害的主体是供应商尤其是第三人，因此，所有的政府采购法均侧重规制供应商尤其是第三人的权利救济；另一方面，从采购人权利救济的本质属性来看，其属于一般权利救济，适用一般救济的规则即可，因而似乎也没有必要在政府采购法中加以重复规定。然而，从理论研究与司法实践需要的角度来看，是有研究的价值与意义的。况且，也还是有一些法律法规对采购人的权利救济做了相应的规定。

WTO《政府采购协议》侧重规定的是供应商尤其是第三人权利救济制度，然而该协议第22条“磋商与争端解决”的相关规定，也蕴含着采购人权利救济机制，如其第2项规定，当WTO一成员方认为其根据WTO协议直接或间接获得的利益正在因另一成员方采取措施而减损并发生争执时，该成员方可以要求与另一成员方进行协商，或向争端解决机构（DSB）申请通过斡旋、调停、调解、仲裁或成立专家组等方式得到解决，当DSB通过有关争端解决报告时，该报告对成员发生法律约束力。“正是这种报告的法律约束力，当成员方政府自觉履行报告时，原本因为某一成员方的国内措施给其他成员方的贸易商造成的损害就获得了普遍救济。”^[8]由此可见，只要是WTO的成员国，其采购人是有权利与另一WTO成员国的供应商就政府采购争议进行协商解决或提请DSB加以解决的，且DSB的解决报告具有法律效力，因此，这实际上也就规制了采购人有权利获得救济。

《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》（以下简称《世行指南》）的立法目的在于保障资金高效安全运作，因而其在救济制度设计方面则偏重于招标商权利救济^[9]，而且救济方式主要表现为保证金和赔偿金这两种积极的带有预防性质的救济措施。第一，关于保证金的规定。《世行指南》所重点规制的保证金包括投标保证金和履约保证金两种形式。《世行指南》第2．14条规定了投标保证金，即“为了对借款人提供合理的保护，可以要求提供投标保证金，保证金的金额要按照招标文件中的规定，但是保证金的金额不宜太高，以免影响投标商的投标积极性。投标保证金应根据投标商的意愿采用保付支票、信用证或者由信誉好的银行出具的银行保函等形式”。“投标保证金应在投标有效期满后四周内一直有效，其目的是给借款人在需要索取保证金时，有足够的时间采取行动。一旦确定下来，投标商落了标不能授予合同时，应及时将投标保证金退还给他们。”《世行指南》第2．38条又规定了履约保证金，即工程的招标文件应要求一定金额的保证金，其金额应根据提供的保证金的类型和工程的性质和规模有所不同，但应足以抵偿借款人在投标商违约时所遭受的损失，以履约担保书或银行保函形式提供；履约保证金可以一次性支付，其有效期到工程完工后，延展至借款人最后验收前的责任缺陷或维修期；也可以分期支付，在每次付款时，扣留一定比例的金额直到最后验收为止。第2．39条还继续规定，对于供货合同，是否需要履约保证金，决定于这种货物的市场状况和商业惯例，也可以要求供货商或制造商提供银行的担保。第二，关于赔偿金的规定。《世行指南》第2．40条还规定了违约赔偿等救济措施。根据规定，合同条款中应包括适当金额的违约赔偿条款或类似的条款，拖延交货、竣工或提交的货物或工程没有满足性能要求将给借款人增添额外成本、损害借款人应得收益或其他效益时，供应商应承担给付违约赔偿金的责任^[10]。(www.xing528.com)

美国联邦政府采购法关于供应商评审制度中的阻止和中止程序，也是某种意义上的采购人的救济措施^[11]。目前英国许多地方政府采购合同都有这样的条款：被授予合同的公司未能执行合同义务和规定的，市政府有权中止全部或部分合同；结束合同；要求有关企业对所发生的成本进行补偿；对有关企业采取法律行动。再比如，对合同分包的问题也有详尽的规定：合同分包后，一切涉及的公司都要执行所有有关合同中的条件，分包公司未执行合同条件的，被视为原包公司违反合同约定。分包工程的公司在分包前，必须：（1）投保200万英镑以上的公共责任险；（2）投保200万英镑以上的财产损失险；（3）投保雇主无限责任险；（4）有健康和安全保障设施；（5）对于承担相应的工程有足量的资金和技能^[12]。英国政府采购还特别重视对工程合同的监督，如果发现承包企业未能执行合同条件，未能很好地进行施工现场管理、工程未按进度进行、管理质量差、分包商未执行合同条件、施工不安全或不卫生等，都有可能随时要求停工。这些措施，从某种意义上讲，就是为了保护政府采购人的权利，就是对政府采购人权利的救济。