政府采购后合同阶段供应商权利救济优化方案

（一）后合同义务的一般理论与制度

后合同义务及其责任制度的产生，是诚实信用原则在现代合同法中成功运用的结果。1804年的《法国民法典》第1134条第3款“契约应善意履行之”的规定，为该制度的产生奠定了最为原初的基础；其第1　135条“契约不仅对其中所表述的事项具有约束力，而且对公平原则、习惯以及法律依其性质赋予债之全部结果具有约束力”的规定^[27]，为合同义务之扩张提供了制度规制的先范。遗憾的是，《法国民法典》未能明确提出后合同义务的概念，不仅如此，由于当时的法国自由主义盛行，意思自治原则占绝对主导地位，因而这一规定充其量只是对契约自由原则的补充。通说认为，后合同义务的概念起源于20世纪初的德国民法判例与学说。因为1900年的《德国民法典》第242条第一次将诚实信用原则规定为债法的基本原则，为法官解释及补充合同当事人的权利义务奠定了坚实的理论基础，用这一条款“来确定契约当事人的义务，甚至包括契约履行之后的义务，而这正是立法者制定这一条款的目的所在”；“当契约所包含的内容不足以根据民法典第157条进行解释时，法院就会援用第242条进行创造性的解释，从而推导出契约所需要的新义务。”^[28]德国法院正是借助诚实信用原则，产生了大量的关于后合同义务的典型判例^[29]。产生于德国判例与学说中的后合同义务，历经一个多世纪，已为为数不少的国家和地区的判例与学说所承接。授权法官依据诚实信用原则和交易习惯，弥补立法的不周延性和滞后性，补充契约的内容，以周全保护当事人的合法权益及社会公共利益，这已是现代合同法发展的重要趋势。

我国1999年问世的《合同法》发挥后发优势，在合同立法史上第一次规定了后合同义务制度，该法第92条明确规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”我国《合同法》的这一规定，填补了后合同义务制度立法上的空白，具有重要的理论价值与实践意义。

根据传统合同法理论，合同义务的产生主要依据当事人的约定，除此之外，当事人之间没有任何权利与义务，彼此之间并不承担任何责任。法律的终极目的在于追求公平和正义，具体到私法，就是在最大程度上实现当事人的合法权益。与契约自由原则下的约定义务不同，后合同义务在诚实信用原则的指引下，旨在调节后合同当事人之间及当事人与社会间的利益关系，以达到诸利益的平衡，更接近实质公平。尽管后合同义务是否存在对于合同中的给付义务的存在并没有什么影响，但千万不能无视它对后合同当事人的权益能否完美实现的影响及与相对方有利害关系的第三人的现实保护作用，因为它的确立，可适当加重后合同债务人的义务，反映了法律对当事人利益保护日益周密化、细致化的趋势，有助于全面满足债权人的利益以及实现交易安全的目的，以充分体现以权利本位为主兼顾社会本位的现代民法立法思想。

（二）后合同阶段供应商权利救济的产生

由于政府采购合同具有民事合同的一般属性，因而在政府采购合同履行过程中必须遵守合同履行的一般规定，在政府采购合同权利义务关系终止后，当事人依照诚实信用原则与交易习惯，必须履行通知、协助与保密等法定义务。具体到采购人一方，如果采购人在采购合同权利义务关系终止后不履行相应的法定义务，就有可能给供应商带来损失。因此，如何运用后合同义务及其责任的理论，强化对供应商权利的保护与救济，就显得十分的重要。后合同阶段供应商权利救济的产生，一般应具备一定的要件。

1．必须存在采购人违反后合同义务的行为

采购人的后合同义务主要是法定义务。例如采购人对于承包商按期完工并如约交付给他的某一工程，没有履行协助义务将其标的物予以接受，也未在规定期限内进行验收，致使承包商受到一定的损失，对此，可以认为这一协助义务就是法定义务。但是，法律并没有否定后合同义务由当事人来约定，也就是说，当事人在合同中可以约定在合同权利义务关系终止后，还要履行某种附随义务。例如在某一政府采购合同中，当事人可以约定供应商在将其货物交付给采购人后的一段时间内负有免费保修义务，这就是约定的后合同义务。政府采购人后合同义务的不履行行为就是指采购人不履行法定的通知、保密、协助等后合同义务以及当事人在合同中事先约定的诸如维修保养等义务，或者履行上述法定、约定的后合同义务出现不当情形。

2．必须是采购人在主观上存有过错

判明供应商的权利能否得以救济，采购人是否应承担相应的后合同责任，主要以诚实信用原则与交易习惯为标准，因而实行的是过错责任原则。在适用时，由违反后合同义务的采购人承担举证责任，如果能证明自己对供应商的损失没有过错，则免除其后合同责任，供应商也就无法对其受损的权利进行救济。

3．必须是供应商存在信赖利益损害的事实

权利救济通常以损害事实的存在为构成要件，因而损害事实的发生当然也是后合同阶段权利救济的构成要件之一。由于采购人违反后合同义务的行为，破坏了原政府采购合同关系当事人利益的稳定性，破坏了原政府采购合同关系利害当事人信赖利益的延续性，从而使得供应商蒙受了不利益，此种不利益，即为信赖利益的损失，其既包括因采购人违反后合同义务的行为而致供应商的直接财产减少，也包括供应商的财产应增加而未增加的利益。值得注意的是，对供应商依据诚实信用原则而生的后合同义务的履行信赖，应当合理；而且信赖利益的衡量与确认应采客观的标准，须将其限定在采购人可合理预见的范围内。(www.xing528.com)

4．因果关系

采购人违反后合同义务的行为与供应商损害事实之间必须存在着直接的因果关系，只有在采购人违反后合同义务的行为是造成供应商损害事实的原因，供应商损害事实是该采购人违反后合同义务结果的时候，才能构成后合同阶段供应商权利救济的产生。

（三）后合同阶段供应商权利救济的立法建议

在通常情形下，合同中的权利与义务的配置主要是基于当事人的意愿，且是以等价有偿为原则的。而政府采购后合同阶段的最大特点在于，以社会权利为本位，用强行性义务来求得采购人与供应商之间以及采购人、供应商与社会之间利益关系的平衡。政府采购后合同阶段，供应商权利救济的产生，是政府采购救济制度公益与私益、公平与效率、自由与秩序等价值兼顾与衡平的具体体现。虽然，绝大多数国家和地区的政府采购法律法规，都未能对后合同阶段供应商权利之救济作出相应的规定，但从某种意义上说，有些政府采购法律法规关于政府采购合同履行验收的规定，是可以将其纳入后合同阶段供应商权利救济的。总体而言，关于政府采购后合同阶段供应商权利救济的主要规定还是暂付阙如，需要加以明定。

1．采购人后合同义务的法定化地位须进一步强化

虽说我国《合同法》已正式确认后合同关系是原合同关系的延伸与拓展，后合同义务是当事人必须履行的法定义务，从而提高了后合同义务的法律地位。但就目前来看，这并未从根本上改变其“附随”的地位，而且就政府采购后合同义务而言，相关法律规定还是个空白；政府采购合同关系其是否一定会产生后合同义务，以及附有后合同义务的具体情形如何，只能根据政府采购合同的性质、交易习惯等，在诚实信用这一弹性原则的引致下产生，因而其附随性较为突出，合同性质、交易习惯等只是适用诚信原则所要具体考量的因素罢了。

2．采购人后合同义务的内容须不断类型化

由于采购人后合同义务的具体内涵与外延均不甚确定，极富弹性，一方面给采购人如何善尽义务并自觉履行义务带来一定的模糊性、不确定性；另一方面，也给司法认定、解决纠纷带来诸多不便，极易造成滥用之情形。为此，我们建议在修改《政府采购法》时，尽可能对采购人的后合同义务进行详尽的规定；同时可以授权法官和仲裁员，由法官或仲裁员根据不断变化发展着的新情况，凭借其智慧与经验把握后合同义务的精神内核，行使自由裁量权，在个案中确定具体行为是否违背了后合同义务。在具体司法适用的过程中，不断对采购人后合同义务进行分类，使之类型化。反过来，作为法官的判案依据，使同类性质的判决不至于有较大的出入，以更好地维护法律的权威性和严肃性，确保法律的公平、公正。

3．后合同阶段供应商权利救济的方式须明晰化

在政府采购后合同阶段，供应商权利救济既不同于违约救济，也不同于侵权救济，而是一种独立的民事救济，是一种辅助违约与侵权而发生作用的救济制度。如果供应商能够基于违约救济或侵权救济，那么较之于后合同救济，已足以保护其利益，因此就没有必要再基于后合同救济制度来追究采购人违反后合同义务的责任；供应商权利救济的方式主要是财产损害赔偿，但也不限于赔偿损失，还可包括继续履行等。