政府采购合同履行阶段的供应商权利救济制度

（一）采购人合同履行的保障

“确保合同依法正确履行，是合同的宗旨。其他一切合同制度都是这一宗旨的归属和延伸。因此，合同的履行不仅是合同的法律效力的主要内容，而且是整个合同法的核心。合同的依法成立是合同履行的前提，同时又是确保合同履行的依据和后盾。合同的担保是为了促使合同的履行，保障债权实现。合同的保全可起到间接强制债务人履行合同的作用。”^[14]根据合同履行的一般原理，政府采购合同履行保障就是为了促使采购合同的履行，保障供应商的合法权益与采购目标的实现。从保护供应商权益的视角来看，本章所涉及的政府采购合同履行的保障，应以采购人对政府采购合同履行保障义务作为基点，且不是一般合同法上的担保与保全。

1．采购人合同履行保障的立法规定

政府采购相较于一般的民事采购来说，其项目所涉金额较大，且与社会公共利益密切相关，如何确保合同的顺利履行是政府采购法律法规所应考虑的重点问题。因此，政府采购的国际性法律文件与各主要国家法律法规都程度不等地规定了政府采购合同履行保障制度，但一般均是从政府采购社会公共利益目标实现的视角，更多地强调供应商履行采购合同的义务。然而，WTO《政府采购协议》是个例外，该协议关于政府采购合同履行保障制度规定的一个重要特点就在于，没有具体规制供应商履行采购合同的保障措施，仅规定了促使采购人履行采购合同义务的保障措施，从而体现了该协议侧重保护供应商权利的品质，这正是我们在本章所要重点研究的问题。如该协议第18条明确规定，除非有关资料的公布有碍法律的实施，违背公共利益，或损害特定企业的合法商业利益，或有损于供应商之间的公平竞争，采购人应当于政府采购合同授予后72天内在其附录2所列明的适当刊物上公布合同授予通知，其主要内容包括：所授予合同项下的产品或服务的性质与数量；授予合同实体的名称和地址；合同授予日期；招标商的名称与地址；所授予合同的价值和授予合同时考虑的最高与最低出价；在必要的情况下，可借鉴该协议规定发出的公开招标程序、选择性招标程序的通知的办法，以及使用限制性招标程序的原因；采用哪一种程序等。通过要求采购人提供这些资料，各缔约方及该协议政府采购委员会及时对采购人是否履行合同进行审议，通过这一审议促使采购合同履行有一定保障。不仅如此，该协议第19条还规定了缔约方有义务提供其实体所签署的政府采购合同有关方面的材料，并通过对这些材料的审议来促使采购人更好地履行其合同义务。

联合国贸易法委员会《示范法》没有对合同履行保障进行专门规定，只是在第36条涉及了有关合同履行的保障问题。如该条第2项（b）规定，在采购人将中标通知发给供应商至采购合同生效这段时间内，无论是采购人还是供应商均不得采取有碍于采购合同生效或其履行的任何行动。尽管《示范法》侧重保护的是采购人的权益，其关于政府采购合同履行保障规制的重点与《政府采购协议》有所不同，但其毕竟强调了保障政府采购合同的顺利履行是采购人与供应商的共同责任。

由于欧共体公共采购法强调在欧共体范围内促进采购程序的统一而非采购实体法制的统一，其保障合同实施的根本措施就在于欧共体各成员国法律，因而未能对欧共体范围内采购人合同履行的一般性保障措施作出具体的规定，而寄希望于各成员国国内法律法规的规定。

我国《政府采购法》有对政府采购合同履约保障的规定，但从规制的主体角度来看，也是侧重于对供应商合同履行保障义务的规定。因此，从完善政府采购合同履行保障措施的层面，似可以借鉴WTO《政府采购协议》，加强对采购人履行采购合同保障措施的规定，以弥补我国现行法律法规的缺漏。

2．政府采购赔偿基金的设定

由于政府采购是采购人为实现政府职能或为社会公众提供公共服务的一种重要手段，因而其资金来源主要是具有公共性质的财政资金；加之政府采购性支出一般数额较大，因此，在买方市场的前提条件下，政府采购对潜在供应商有着巨大的吸引力。在政府采购合同履行过程中，也正是由于采购人主体地位的特殊性、政府采购目的的公益性与采购资金来源的财政性，有些中标、成交供应商产生了对采购人能否依法、依约支付价款这一履约行为信心不足的担忧。在政府采购过程中，一般而言，人们还是比较容易接受政府采购合同关系形成的特殊性的，但在合同履行与债务清偿方面，情形就不那么简单。因为在通常情况下，法律不能以处理一般私人债务的方法，来对待政府采购人的债务问题，公司可以破产，但政府采购人却不能关门^[15]。

早在20世纪30年代，“美国法院在Lynch v．United States和Perry v．United States中确立了政府基于主权的豁免，理由是政府不具有过错能力以及它的采购属于主权行为。这一原则到90年代，在United States v．Winstar Corp．一案中被推翻，联邦法院确立了‘政府在合同中应当如同私人当事人’的原则，因此后续的公法行为不能成为政府违约的正当理由。尽管如此，法律仍然规定了政府的赔偿范围和限额。”^[16]政府采购合同作为民事合同的一种，根据合同法的一般原理，只要采购合同依法有效成立，无论是供应商还是采购人均应依法依约履行采购合同，这是“有约必守”原则的充分体现。在政府采购合同履行过程中，难免会出现合同不能履行的情形，在这种情况下，一般需给对方相应的补偿。问题在于，作为合同一方的采购人一般不是生产经营单位，其用于采购的资金主要来源于财政预算拨款，当其违反合同需要承担责任时，就需要财政拨付资金来加以救济；然而财政资金又是通过事先安排的，如果没有预算，采购人就不可能有资金用于赔偿，而以采购人现有财产来赔偿有可能发生资不抵债而影响政府工作甚至政府职能发挥的问题^[17]。作为一项制度设计，一方面应促使采购人能够重合同守信用，推动其充分有效地履行自己的义务；另一方面又要确保政府工作不陷于停滞状态，不影响政府职能的发挥，不影响为社会公众提供公共服务。因此，“按照普通的民事法律来处理政府采购债权债务问题，并不一定能够充分保障债权人的利益。政府采购人主要是使用纳税人的税款履行债务，机关花税款与企业花钱不一样，应当有一套特殊的规则”^[18]。

正是基于这样的考虑，有人提出政府采购人发生违约或其他情况，可以用国家赔偿基金来支付赔偿或补偿；但也有人认为这种方法欠妥。一般而言，国家赔偿基金是用来补偿因政府部门及其工作人员违法行使行政行为致人损害的资金，是政府对其行政过错采用的一种救济手段；而政府采购的违约赔偿则是政府机关从事民事行为时发生过错所应承担责任时的补救措施，两者存在根本性质的差异。为解决这种特殊问题，我们赞同通过制度设立一种政府采购赔偿基金^[19]，以便在发生采购人违约并给对方造成损害时予以赔偿。诚然，为了防止滥用这一特殊基金，建议法律法规规定适用这一基金的情形与条件：一是适用的主体只能是政府采购人；二是适用的情形只能是政府采购人在政府采购合同履行过程中出现了因其过错而违反合同约定的行为；三是须供应商遭受了相应的损失；四是供应商的损失是由于政府采购人的违约行为导致的，二者须存在因果关系。

（二）政府采购合同履行过程中供应商权利的救济(www.xing528.com)

在政府采购合同中，政府采购人是以高效、优质地实现政府职能与社会公共利益为己任的，因此，采购人的行为必须受到政府采购法律法规的约束。由于政府采购人地位的特殊性，其在遵守政府采购法律法规与国家采购政策的同时，不能以牺牲供应商的利益为代价。从某种意义上说，政府采购人的义务就是供应商的权利，倘若政府采购人违反法定、约定义务，侵害了供应商的权利，法律出于衡平之考量，可以采取相应措施，对供应商的权利加以有效救济。

1．供应商权利救济的比较分析

政府采购的国际性法律文件如WTO《政府采购协议》、联合国贸易法委员会《示范法》、欧共体公共采购法等出于公平、秩序与调控等价值取向的选择，一般均侧重于对政府采购合同授予过程中的潜在供应商与投标供应商即第三人权利的保护，因为这一阶段的权利救济相比较而言具有相当程度的特殊性；而很少涉及政府采购合同履行过程中供应商权利的保护，因为这一阶段的权利救济带有相当程度的普适性，所以一般交由各国各地区的相关法律法规加以规定。各国各地区基于对政府采购合同性质的不同界定，对于政府采购合同履约过程中采购人的违约行为，均作出了相应的规制。在大陆法系，根据前述的德国“双阶理论”与法国的“可分离行为理论”，政府采购合同一旦被授予，政府采购人与中标供应商之间在签订采购合同时的法律地位就应是完全平等的，合同履行的一般原则、规则、纠纷解决的方式等就同样适用于政府采购合同；在英美法系国家，由于没有公、私法的界分，政府采购合同原则上适用合同法的一般规则。但在政府采购合同履行过程中，由于政府采购的特殊性，政府采购合同也受一些特殊规则的支配。因此，就政府采购合同履行过程中供应商权利救济的规则而言，大多数国家采行的是民事合同的救济方法兼及一些特殊的救济方法。

以美国为例，美国关于政府采购合同履行过程中供应商权利救济的规定相对比较完善，组织机构和救济程序也都比较健全。在美国，规范政府采购合同履行争议的依据主要是美国国会1978年制定的《合同争议法》。一是关于组织机构。根据该法规定，关于合同之争议，可以分为合同官裁定、向公共合同申诉委员会申诉和向法院起诉，即解决供应商权利救济的组织机构主要包括合同官、公共合同申诉委员会与法院。二是关于救济程序。根据该法规定，合同争议由合同当事人提出，由合同官做出初步裁决，对于该裁决，采购人必须服从，但供应商有权提出异议与不服；供应商如果不服合同官的裁决或认为合同官逾期未予裁决，可以在法定期间内选择向缔约机关公共合同申诉委员会申诉，或向联邦赔偿法院提起诉讼；如供应商选择向缔约机关公共合同申诉委员会申诉，应于收到合同官裁决书之日起90日内提起，申诉委员会应尽可能利用非正式、便捷及经济的方法解决争议；如供应商选择向联邦赔偿法院提起诉讼，则应于收到合同官裁决书之日起12个月内提起，其程序依据联邦民事诉讼程序规则进行；供应商如果对申诉委员会的决定或法院的判决不服，均可向联邦区巡回上诉法院上诉，该上诉程序为法律审，联邦区巡回上诉法院对于申诉委员会的决定，除有重大错误或欠缺实体证据外，不得变更其决定，对于联邦赔偿法院的判决，当其“显然错误”时，联邦区巡回上诉法院可否认其判决^[20]。客观地说，美国合同履行争议阶段供应商权利救济的立法相对比较完善，既建立了一套相对比较完备的救济机构，又有一套相对比较完善的供应商权利救济的程序与方法。因此加强对美国政府采购合同供应商权利救济制度的研究，借鉴其成功的经验，有助于我国相关制度的完善。

2．我国供应商权利救济的法律适用

台湾学者林家祺先生在研究台湾地区“政府采购法”之救济程序时认为，政府采购争议，依其是否签订契约，可分为“招标争议（广义）”与“履约争议（广义）”两大类。前者包括招标、审标、开标、决标等阶段之争议，其归入公法上之救济途径，得依行政诉讼程序救济，学界大体上已无争议；而后者系指采购事件中招标机关已经与厂商签订采购契约后发生之争议，例如：合约内容之争议、品质不符之争议、数量、转包、违约金、验收、保固等争议，统称为广义上的履约争议，这一争议的解决途径在学界尚未形成一致意见^[21]。我国台湾地区1999年的“政府采购法”第74条规定：厂商与机关间关于招标、审标、决标、履约或验收之争议，得以本章规定提出异议及申诉。但得标厂商与机关间之私法争议，已提付仲裁、申请调解或提起民事诉讼者，不在此限。第69条也曾就履约争议作过专门规定：机关与厂商因履约争议未能达成协议者，得向采购申诉审议委员会申请调解；其属厂商申请者，机关不得拒绝；采购申诉审议委员会办理前项调解之程序及其效力，准用民事诉讼法有关调解之规定。也就是说，履约争议既可以通过异议和申诉程序加以解决，又可以通过申请调解加以解决，似有“重叠之处”，尽管第74条但书规定，得标厂商与采购机关的私法争议，已经提付仲裁、申请调解或提起民事诉讼者，即不许其提出异议及申诉，以避免两种程序相互冲突，且减少争讼程序的资源浪费^[22]。为了更好地解决履约争议之救济体系冲突的问题，台湾于2002年修正了“政府采购法”，其第85条规定：机关与厂商因履约争议未能达成协议者，得向采购申诉审议委员会申请调解；其属厂商申请者，机关不得拒绝。台湾“行政院”在2001年9月阐发其修正理由时指出：已有契约关系之履行争议应循民事争讼途径解决，使救济制度单纯化，且采购法设有调解制度，已足可以提供救济管道，本条原规定履约或验收之私法争议，得由得标厂商自由选择适用申诉程序或仲裁、起诉，将造成救济体系积极冲突，实有不宜^[23]。在台湾地区，自“政府采购法”修正以后，履行争议不再适用异议与申诉制度。从现行的台湾相关法律法规来看，政府采购合同争议一般采行当事人之间协商、采购申诉审议委员会调解、仲裁与诉讼等方式加以解决。

我国现行《政府采购法》规定的救济范围限于对招标文件、采购过程、中标成交结果等三个方面的内容，救济主体是第三人，并未具体规定在政府采购合同订立后合同的履行阶段发生的争议如何进行救济。政府采购合同履行过程中的合同争议，是否可以按照第六章“质疑与投诉”的规定，寻求权利救济？学界与司法实务部门均不得而知。既然政府采购合同属于民事合同，适用我国《合同法》的一般规定，那么在合同履行过程中发生的争议当属于民事纠纷，应当适用民事诉讼程序。在合同履行阶段，任何一方不履行合同义务，除法定的免责事由外，都应承担违约责任。按照我国《合同法》第128条的规定，当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。具体到政府采购合同履行纠纷，如果政府采购人违法违约，给供应商造成一定的不利后果，供应商可以援引民事合同纠纷的救济途径加以解决。

第一，协商和解。协商和解是指供应商和采购人在政府采购合同履行阶段发生纠纷后，通过友好协商，就与争议有关的问题达成和解协议，从而使纠纷得以化解的活动。在供应商权利救济途径中，协商和解是最普遍的一种形式。在政府采购合同履行过程中，由于供应商与采购人的主体地位是平等的，因此当供应商发现自己的权利受到侵害，或者就与自己的履约有关的问题与采购人发生意见分歧时，可以主动与采购人取得联系，提出自己的看法与要求，而采购人尤其应注意充分考虑供应商的意见与要求，属合理的，就应满足供应商的要求；属不合理的，可以提出己方的看法或解决方案。平等协商是基础；意思自治是保障。

第二，调解。调解是指由第三人居中对争议双方当事人进行劝导与沟通，以促成争议双方达成解决纠纷协议的活动。政府采购合同的争议双方在解决纠纷时有可能偏执己见，而由第三人居中调解，可以加强双方当事人的沟通，便于公正地解决矛盾与纠纷。由于我国政府采购法律法规还不够完善，对政府采购合同履行过程中的特殊性认识不足，因此对如何开展调解未能从法律上加以规制。美国的合同官裁决制度类似于这里论及的调解制度，调解人需为具有一定专业知识并熟悉合同义务的合同官，具有一定的公信力。台湾地区的“政府采购法”关于合同履约争议之调解解决制度，较为翔实。首先，规定了政府采购履约纠纷的调解机构即采购申诉审议委员会，该委员会基本上系由各类专家组成，“故由此等专家进行调解，相较于司法程序，有其长处与重要性”^[24]；其次，就申请调解之要件进行了规制，一是限于工程、财物、劳务采购之履约争议；二是须争议未能达成协议；三是不限采购金额；四是须缴纳调解费用；五是须尚未提付仲裁；六是如机关申请调解须厂商同意；七是须以书面申请调解^[25]；再次，还就调解程序之进行做了相应的规定，即准用民事诉讼法有关调解的规定，同时还制定了《采购履约争议调解暨收费规制》以方便适用。美国的合同官裁决制度与我国台湾地区的政府采购履约争议之调解规定，完全可以为我们所参酌与借鉴。

第三，仲裁或诉讼。仲裁是指根据双方当事人的仲裁协议或仲裁条款，将基于一定的法律关系而发生的纠纷，交由仲裁机构进行审理并由其作出具有法律效力的裁决之活动；民事诉讼是指法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依照法定程序，以审理、判决、执行等方式解决民事纠纷的活动。一般来说，民事活动中的当事人不愿和解、调解或和解、调解不成，可以向仲裁机构申请仲裁或向法院提起民事诉讼，以保护自己的合法权益。既然政府采购合同具有一般民事合同的属性，政府采购合同履行争议作为一种新出现的民事纠纷类型，其中的纠纷适用仲裁程序加以解决，自然不应有疑问，而且仲裁本身所具有的一裁终局的法律效力，是适时解决政府采购合同履行纠纷的有效途径。因此，在政府采购合同中，政府采购人和供应商可以订立仲裁条款。就政府采购仲裁机构的组成来说，不同的国家有不同的规定，新加坡、韩国等由财政部门负责；加拿大、日本建立了独立的政府采购仲裁机构如加拿大国家贸易仲裁法庭、日本政府采购审查委员会；也有的国家则由法院来进行仲裁。我国《政府采购法》没有明确政府采购仲裁机构，有学者主张设立专门的仲裁机构，也有学者主张直接援用现行的仲裁机构。我国现行的仲裁制度从机构的设置和组成上具有民间性质，就仲裁的法律地位而言，其机构属于民间性组织，但同时得到了国家的大力支持，而其独立性又有效地保证了仲裁员的素质和公正性，这种背景正是在当前能够为政府采购当事人接受和重视的一大因素^[26]。虽说政府采购合同履行争议具有某种程度的特殊性，但设立专门的仲裁机构，可能会使此种仲裁带有某种行政色彩，反而不利于在政府采购当事人间公正性的保护。因此，我们认为，以我国现有的仲裁机构来解决政府采购合同履行的争议，比较妥当。如果在政府采购合同中没有订立仲裁条款或者在争议发生后未能订立仲裁协议，那么，当事人完全可以向有管辖权的法院提起民事诉讼。为此，我们建议在修改《政府采购法》时，在第五章“政府采购合同”第50条之后增列一条款，明确规定：（1）政府采购合同当事人之间的合同争议，任何一方均可以依照《民事诉讼法》向人民法院起诉，或者依据约定申请仲裁机构仲裁。（2）政府采购合同履行的一般救济方法则表现为继续履行、修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬、赔偿损失、支付约定的违约金。

总之，具体到政府采购合同的履行，如果政府采购人一方违反了法定、约定义务，给供应商带来了损害，供应商可以以协商、请求特定部门调解、申请仲裁或向人民法院提起民事诉讼等途径进行权利救济，救济的一般方式主要包括请求采购人继续履行合同、赔偿损失、支付违约金等。但需特别注意供应商权利救济的特别规制的建立、完善与适用，包括政府采购合同履行保障与政府采购赔偿基金等制度。