我们以为，在政府采购行为与政府采购合同性质的法律认定上，采行德国“双阶理论”与法国的“可分离行为理论”加以分析是有其合理性的[6]。虑及政府采购合同本身性质的复杂性，即以法律关系或特别条款来衡量，其在政府采购合同授予过程中可能更多地体现行政性，而所签订并加以履行的政府采购合同则属于民事合同，如此就有可能出现政府采购程序中发生的纠纷在性质上不能与随后成立的采购合同保持一致，进而在救济的途径上也就不能保持一贯性和连续性，而使得救济问题异常复杂。为使得复杂问题化繁为简，有必要也有可能采行分阶段的模式，对政府采购行为的性质加以认定，分阶段采取不同性质的救济方法。德国的“双阶理论”与法国的“可分离行为理论”，为我们从法律上认定政府采购合同的性质，提供了一个新的视角。我国也是在区分公法与私法的背景下来认定政府采购合同的性质，以及进行与之相适应的救济制度设计的。在政府采购合同的授予阶段，由于“买方市场”前提下政府采购人的主导地位，加之政府采购的公共性质，以及订立政府采购合同自由原则适用时的限制，使得政府采购合同授予阶段的行政性色彩愈加浓厚，因此在政府采购合同授予阶段，其性质可以定位在以行政属性为主。而一旦合同被授予，采购人与中标供应商之间在签订采购合同时的法律主体地位就应是完全平等的；合同履行的原则、规则、纠纷解决的方式等同样地适用于政府采购合同；即便政府采购合同履行后，还有可能涉及政府采购后合同性质的问题，需加以解决。
（二）我国对政府采购合同性质的选择
我国《政府采购法》第43条的规定虽说已有了明确的界定，但在法学研究上政府采购合同性质事实上并存着几种不同的学说，每一种学说均有其一定的合理性，况且在司法实践中，政府采购合同的具体形式也存在着多样性。因而，仍有进一步研究之必要。
WTO《政府采购协议》、联合国贸易法委员会《示范法》与欧共体公共采购法，尽管没有直接为我们规定政府采购合同的性质，但从其具体规定的把握中，我们依然可以清晰地捕捉到它们对政府采购合同性质的认识与归类。这些国际性的政府采购法律法规所规制的采购救济程序，其实与“双阶理论”或“可分离行为理论”是相吻合的，对于政府采购合同的履行纠纷一般按照民事合同进行救济处理，因而很难找到政府采购合同履行阶段发生问题的有关规定，例如合同管理、履约争端的解决或者合同的终止等问题[7]；而在政府采购合同磋商、订立或授予过程中，就涉及的权利保护与救济问题来看，由于其带有复杂的行政性与公益性，一般都进行了相对具体的带有行政色彩的救济措施之规制。(www.xing528.com)
由于国际性的政府采购法律法规未就政府采购合同的性质作出明定，需要我们将研究的视角转向政府采购制度相对成熟的国家。如前已述，由于法国实行“可分离行为理论”、德国实行“双阶理论”，因而可以将政府采购活动分为两个大的阶段：前一阶段即政府采购合同授予阶段，一般定性为以行政性为主；而后一阶段主要是政府采购合同履行阶段，一般定性为以民事性为主。再看美国，其已建立起了相对完善的政府采购法律制度，并将竞争作为政府采购制度的最基本的原则，在政府采购过程中，采购人与其他单个的买方一样在自由市场上进行自由采购。如果买卖双方不能达成交易，卖方没有任何特殊义务根据特殊条件向政府采购人销售商品[8]。在英国的政府采购制度中，物有所值是其最基本的原则。根据这一原则，必然要求政府采购人在采购过程中采用竞争的原则，构建政府的买方市场，以最合理的价格获得自己所需要的货物、工程与服务。因此，将政府采购合同定位为民事合同，这是世界各国主流的做法，事实上，各国都无一例外地将竞争原则作为政府采购的最重要原则，在政府采购中充分体现双方的自由意志，这是与民事合同的基本性质相吻合的。
在我国，就政府采购合同性质进行法律定位时，宜首先援引“双阶理论”或“可分离行为理论”，将政府采购活动分为两个阶段，然后分阶段具体分析各自的性质。我国统一合同法起草过程中的相关立法资料，也有助于我们对政府采购合同性质的认识与理解。顾昂然先生在介绍我国合同法草案时，曾经指出：“关于政府采购机关参与的合同，有各种不同的情况，应当区别不同情况分别处理”；“对政府的采购行为应加以规范，目的是为了防止浪费，杜绝腐败，保护民族工业等。但这种规范，仅是对政府的采购行为加以约束，并不是约束对方，政府与对方之间订立的合同要适用合同法。对政府采购行为，要专门制定政府采购法来规范。”[9]正是基于这一原因，我国现行的《政府采购法》实际上采行的是两阶段法，即对于政府采购合同授予阶段，由于采购人的主导性地位和政府采购的公益性作用，政府采购活动带有明显的行政属性，所以在其第六章规制的“质疑与投诉”主要就是提供行政性救济措施解决的第三人权利救济问题；而在政府采购合同履行阶段，由于政府采购合同符合民事合同的基本原则和一般规定，因此在本质上是一种民事合同，也正是基于这样的考虑，其第五章规制的“政府采购合同”主要就是强调政府采购合同的民事属性，合同法的一般规定应当成为政府采购法律制度的重要组成部分。政府采购合同与一般的民事合同最明显的区别之处就在于合同的缔结过程，采购人作为合同的一方当事人必须依照《政府采购法》规定的方式来选择相对方当事人，而在这选择的过程中，强调“阳光操作”及其方方面面的监督。因此，在对待政府采购合同时，应遵循特别法优于一般法的规则，即政府采购法有明确规定的，应优先适用；没有规定或规定不明的，则适用合同法的规定[10]。
总之，在政府采购合同履行阶段，民事合同具有一定的普适性，民事合同的基本特征在政府采购合同中都不同程度地得到了体现。因而，从某种意义上说，相关合同的基本规制在政府采购合同中均有一定的适用空间。然而，政府采购合同毕竟是一种特殊的民事合同，是带有某种行政性意义的民事合同，因此，我们又必须遵守政府采购合同的一些特殊规则。
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