早在我国《政府采购法》颁布之前,围绕立法过程中政府采购合同的法律定性问题,学术界与司法实务界就曾进行过广泛的讨论,意见分歧较大。概括起来看,主要有以下几种观点:一是认为政府采购合同具有行政合同的特性,本质上属于行政合同[2];二是认为政府采购合同属于民事合同,应适用《合同法》关于民事合同的一般性规定[3];三是认为政府采购合同属于政府商事合同或经济合同,既非当事人自治的单纯的民事合同,也非可以不顾及经济和市场的单纯的行政合同[4];四是认为政府采购合同应该是一种“混合契约”,它代表了游离在民事契约和行政行为之间的行政契约的一种典型形态,而且是更加接近于民事契约的一种形态[5]。《政府采购法》主要采纳了第二种观点,将其定性为民事合同,该法第43条明确规定:“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”《政府采购法》颁布以来,关于政府采购合同性质问题的争论似乎并没有因为法律法规已有定论而逐渐淡化,相反,争论与分歧依然如故。
合同,作为本质上体现商品社会交易要求的一种法权形式,最初体现的是私有主体之间的平等交易,因而其最初的形态也就是以作为体现市民社会及民法本质的社会存在和法律制度的民商事合同而呈现在世人面前的。伴随着社会的进一步发展,合同逐渐成为任何当事人之间相互接受承诺的法律形式,特别是现代市场经济的快速发展以及由这种发展所引致的政府职能的扩大,合同已越出私法的范畴与领域,渗透至公法领域,使得合同的性质趋于类型化,进而产生了私法合同与公法合同等不同属性的合同。正是合同性质的类型化,促使政府采购合同性质的判定成为必要,同时也正是学界对合同性质类型化理论及其识别标准的理解和司法实践中具体运用的差异,引发了政府采购合同性质定位的分歧。(www.xing528.com)
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