具体方式：第三方权利救济

建立政府采购法的目的在于，规范采购人的采购行为，确保市场公平运作，以有效保护包括第三人在内的各方当事人的合法权利。如果在政府采购活动中，由于采购人的不法或不当行为，给第三人带来或可能带来权利损害，法律应当赋予权利受到或可能受到损害的第三人依法提起权利救济，以充分保护第三人的合法权利。因此，第三人权利救济所采取的措施，既要对采购人的违法行为起到威慑作用，又要能够迅即、充分而有效地为第三人提供参与政府采购公平竞争的机会。

由于第三人权利救济发生在政府采购合同授予之前，此时政府采购合同尚未有效成立，第三人难以根据合同违约责任制度来进行权利救济。为此，有人建议，可根据合同法的一般规定适用缔约过失责任制度，对第三人权利进行救济。然而从各国立法、判例与学说来看，缔约过失责任制度规制的基本救济方式是损害赔偿。如果适用缔约过失责任制度，政府采购过程中的第三人寻求权利救济时只能以采购人存在缔约上的过失为由请求损害赔偿^[56]。但众所周知的事实是，在政府采购过程中，受到不利影响的第三人最希望得到的救济结果是获取采购合同所包含的重大商业利益，损害赔偿一般是不能充分弥补第三人为此所遭受的损失的。这是第三人权利救济特殊性的第一方面。第三人权利救济特殊性的第二方面还在于，建立第三人权利救济制度还有一个重要目的，就是有效阻止采购人的违法行为，确保政府采购公益性目的的实现。而单一的损害赔偿方式仅仅起到弥补第三人损失的作用，却无法起到纠正采购人违法行为以确保政府采购公平运作尤其是公益性目的实现的功效。因此，建立体系化的第三人权利救济方式，是实现第三人权利救济制度的根本目的之需要。

（一）第三人权利救济方式的立法考察

1．WTO《政府采购协议》的规定

根据该协议第20条第7项的要求，各国质疑程序应规定：（1）暂时的果断的措施，纠正违反本协议的行为，确保商业机会。此种行动可能造成该采购过程中断。但程序可规定，在决定是否采取此类措施时，应考虑可能对有关利益包括公共利益产生的重大不利后果。在此情况下，应对未采取行动提供书面的正当理由；（2）对质疑理由进行评价及作出有关决定的可能性；（3）纠正违反协议行为的措施或对所受损失或损坏的补偿。此类补偿限于投标者准备投标或提出质疑的费用^[57]。

2．联合国贸易法委员会《示范法》的规定

虑及一些国家并不愿意赋予救济受理机关直接干预采购人行使采购决定的权利，因而《示范法》没有明确规定第三人具体的权利救济的方式，只是给出了一些可供各国选择的不具有强制约束力的救济方式。如该《示范法》第54条第3项规定，各国可批准或建议采取下述的一项或多项补救办法：（1）宣布管辖投诉所涉事项的法律规则或原则；（2）禁止采购人采取非法行为或决定或采用非法程序；（3）规定以非法方式行动或办事或作出非法决定的采购人需依法行动或办事或作出合法的决定；（4）全部或部分废止采购人的非法行为或决定，但使采购合同生效的任何行为或决定除外；（5）修正采购人的非法决定或以自己作出的决定取代该决定，但使采购合同生效的任何决定除外；（6）规定支付款项，赔偿第三人由于采购人的某一非法行为或决定，或由于其采用的某一程序而花费的任何合理费用，以及第三人因采购过程而受到的损失或伤害；（7）命令终止采购过程^[58]。

3．欧共体公共采购法的规定

欧共体《公共救济指令》第2条明确规定了第三人权利三大方面的救济方式：（1）抓住最早的机会通过中间程序采取临时措施，其目的是纠正指称的违反行为或防止给有关利益集团造成进一步的损害，其中包括采取措施中止或确保中止授予公共合同的程序或中止执行缔约机构作出的任何决定；（2）撤销或确保撤销非法作出的决定，其中包括除去招标，合同文件或有关合同授予程序的任何其他文件中的歧视性的技术、经济或财务规定；（3）判定向受到违反行为损害的个人作出的损害赔偿^[59]。欧共体关于第三人权利救济方式的规定意在引导与评价欧共体各成员国相关制度的转化过程，从而使得各成员国在救济方式上采行相近似的样式，即暂时性救济、撤销采购过程中的违法行为与损害赔偿。

4．我国政府采购法的相关规定

我国台湾地区的“政府采购法”也规定了与前述相类似的第三人权利救济方式。如第82条规定，采购申诉审议委员会于完成审议前，必要时得通知招标机关暂停采购程序，并应考量公共利益、相关厂商利益及其他有关利益；第85条第1款规定，审议判断指明原采购行为违反法令者，招标机关应另为适法之处置；第3款继续规定，第一项情形，厂商得向招标机关请求偿付其准备投标、异议及申诉所支出之必要费用。

我国《政府采购法》于第57条规定了暂停采购活动的救济方式，于第73条又规定了终止采购活动、损害赔偿的救济方式。为了防止或纠正违法或者不当的政府采购行为，保护参加政府采购活动供应商的合法权益，维护国家利益和社会公共利益，建立规范高效的政府采购投诉处理机制，2004年9月11日起正式施行的《政府采购供应商投诉处理办法》第18条进一步规定：财政部门经审查，认定采购文件具有明显倾向性或者歧视性等问题，给投诉人或其他供应商合法权益造成或者可能造成损害的，按下列情况分别处理：（1）采购活动尚未完成的，责令修改采购文件，并按修改后的采购文件开展采购活动；（2）采购活动已经完成，但尚未签订政府采购合同的，决定采购活动违法，责令重新开展采购活动；（3）采购活动已经完成，并且已经签订政府采购合同的，决定采购活动违法，由被投诉人按照有关法律规定承担相应的赔偿责任。其第19条继续规定：财政部门经审查，认定采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的，或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的，按下列情况分别处理：（1）政府采购合同尚未签订的，分别根据不同情况决定全部或者部分采购行为违法，责令重新开展采购活动；（2）政府采购合同已经签订但尚未履行的，决定撤销合同，责令重新开展采购活动；（3）政府采购合同已经履行的，决定采购活动违法，给采购人、投诉人造成损失的，由相关责任人承担赔偿责任。

总之，无论是政府采购国际性法律文件，还是各国各地区政府采购法律法规，都对第三人权利救济的方式做了相应的规定。在政府采购合同授予阶段，相对而言，能较好地实现第三人权利救济制度价值目的之做法就是暂时中止采购程序的进行，宣布并撤销采购人的违法行为或决定，并要求采购人依法重新进行采购程序；只有无法采取相应的措施纠正采购人的违法行为时，才应当以损害赔偿的方式给予第三人一定程度的补偿。

（二）第三人权利救济的具体方式

1．暂时性救济措施

如前所述，在政府采购过程中，为了迅速纠正违法行为，避免因违反采购程序签订采购合同而导致不可恢复性的损失，切实保护第三人的合法权益，政府采购的国际性法律文件和许多国家与地区的法律法规都规定了暂时性救济措施。暂时性救济措施的法律效果在于让采购程序在救济期间暂时停下来，而非终止采购程序。因此，该救济措施的行使应当是在政府采购合同签订之前，倘若采购合同已签订，那么只能采取其他措施。也就是说，通过暂时中止政府采购程序，以纠正或阻止违法行为对第三人权利造成进一步侵害的可能。(www.xing528.com)

一般来说，暂时性救济措施包括两种方式：一种是当第三人提起暂时性救济措施的请求时，采购程序自动中止，如联合国贸易法委员会《示范法》第56条第1项规定，在依法及时提出投诉后，采购进程应立即暂停7天，条件是：该投诉不是轻率的，而且包括一项声明，该项声明的内容如证明属实，将显示如不暂停采购进程，该供应商会受到不可弥补的损害，该项投诉很可能获得成功，而且准许暂停也不会给采购人或其他供应商造成不成比例的损害^[60]；美国联邦采购法也做了类似的规定^[61]。另一种则是在第三人请求的前提下，由相关机构依据具体情况决定是否采取暂时性措施，而非自动中止采购程序，如WTO《政府采购协议》第20条第7项规定，质疑程序应规定“暂时的果断的措施，纠正违反本协议的行为，确保商业机会”；欧共体《公共救济指令》第2条也作出了第三人主动请求“抓住最早的机会通过中间程序采取临时措施”的规定；我国台湾地区的“政府采购法”也做了类似的规定^[62]。诚然，不管采用哪一种方式，几乎所有的法律法规均规定，在决定是否采取此类救济措施时，都应考量公共利益、其他第三人与供应商的利益。

由于采用暂时性救济措施，可能会导致政府采购程序的迟延，同时可能对公共利益和私人利益造成损害。一方面，对公共利益来说，会增加采购成本，间接损及纳税人的利益，并有可能阻碍政府采购基本需要的及时满足；另一方面，对私人利益而言，也会增加其他善意供应商为适应变化了的新的市场需求而增加其额外的负担，损及其经济利益。基于此，在面对第三人提出的中止采购程序的请求时，欧共体各国的法院是审慎的，不敢贸然采取行动，而且欧共体《公共救济指令》第2条第4项也作出了相关的规定：“各成员国可以规定，在考虑是否下令采取临时措施时，负责的机关可以考虑这种措施对可能受损害的所有利益集团可能带来的后果，以及对公共利益可能带来的后果，并且可以决定，在消极后果可能超过效益时，不同意这类措施。不同意采取临时措施的决定不得损害寻求采取这些措施的个人的任何其他要求。”^[63]在采行暂时性救济措施时，首先必须科学把握适用的前提条件，即第三人必须能够提供证据表明有采取暂时性措施的紧急需要，进一步说来，如果不果断采取中止采购程序的暂时性救济措施，将会引起后果较为严重的不可恢复性的损害；其次还应对各方利益进行“适当性衡量”，不仅考虑被诉违法行为的性质，而且还要考虑采购合同的目的与采购的紧迫性；不仅应该考虑社会公共利益因采购程序的暂时中止而可能招致的负面影响及其严重程度，而且还要考虑其他参与采购竞争的供应商由此可能受到的不利影响。

我国的政府采购立法，在某种意义上，也规定了暂时性中止采购程序这种救济措施。然而，令人遗憾的是，我国几乎所有的政府采购法律法规都没有规定第三人享有请求采取暂时性救济措施的权利，只是强调政府采购监督管理等相关部门有权采取暂时性救济的措施，即政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间，可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动，但暂停时间最长不得超过30日。也就是说，我国将是否采取暂时性救济措施的主动权赋予政府采购监督管理部门，虽然其在中止采购程序上的自由裁量权有一定程度的限制，但从制度设计的角度来看，即使在不采取暂时性救济措施将面临不可恢复损失的情况下，第三人也无法主动维护自己的根本利益，只能听命于政府采购监督管理部门的主观意志。政府采购监督管理部门采取该救济方式虽具有简便、快捷与自身强制力的好处，能够有效地解决一些纷争，但其毕竟不如直接赋予第三人挑战政府采购程序违法的权利来得直接有力，在监督与纠正采购人的违法行为方面其不可能像第三人那样对权利尽最大限度的注意。第三人本人是其权利的最佳照顾者，以第三人为主导的救济方式是其最佳的救济方式。因此，我们主张，在修订政府采购法时，应充分借鉴其他国家与地区成功的立法经验，明确赋予第三人享有主张采取暂时性救济措施的请求权。

2．撤销采购程序中实施的违法决定和行为

撤销违法的采购决定和行为，是政府采购国际性法律文件和各国各地区法律法规普遍采行的一种救济方式，而且已被实践广泛证明这是一种行之有效的权利救济方式。在采购合同签订之前的政府采购过程中，通过相关部门对违法行为和决定的撤销，待纠正原来的违法程序之后，再继续进行或恢复进行采购程序，允许第三人重新参加到依法进行的公平竞争的采购程序之中，有利于更好地实现救济第三人权利的目的。

撤销采购程序中的违法决定或行为，其法律目的在于让该违法决定或行为失去法律效力。因此在采取这一救济方式时，首先，我们应明确实施这一救济方式的前提条件。学界通说认为，采购人的采购决定或采购行为不合理或是违反了法律法规的有关规定，影响到采购程序的公平竞争，损害了参与采购程序的第三人的利益，构成撤销采购程序中违法决定或行为这一救济方式的前提条件。并非所有不合理或违反法律法规的决定或行为都应当被撤销，一般在认定时，必须考量该决定或行为违法情况的严重性和撤销对政府采购程序的干扰程度。其次，我们还应强调实施这一救济方式的时限，即是在政府采购合同签订之前。如果在采购合同已经签订甚或采购合同已经开始履行的前提下，实施这一救济方式似乎没有多大意义与价值。对于第三人来说，一方面，重新进行政府采购程序的结果未必是其肯定获得政府采购合同；另一方面，更为重要的是，政府采购合同所蕴含的社会公共利益的实现必然要被推延，已获得采购合同的供应商的合法预期就要落空；而且，政府采购的重新进行，也会无形地增加其他善意供应商的竞标成本，从某种意义上讲，也是对善意供应商的变相的不公平的制裁。因此，各国在实际操作过程中，对撤销已签订或已履行合同的态度上通常是非常谨慎的，不轻易以程序违法来否定整个契约的法律效力。欧共体各主要国家如法国、德国、西班牙与英国等的情形就是明证^[64]。一般来说，市场经济比较发达国家的政府采购立法，“在权衡公共利益和个人利益的时候，往往会比较倾向于维护公共利益，当个体利益能够通过赔偿制度予以弥补时，这种情况尤其突出。”^[65]

我国《政府采购法》颁布之前实施的部门规章和地方性立法，基本上都将在政府采购过程中的非法决定或行为与采购合同的无效联系在一起，如《政府采购管理暂行办法》第43条列举了政府采购归为无效的诸多情形^[66]，强调不论政府采购进行到什么阶段或程度，都可以将采购人的违法决定或行为加以撤销，让整个采购程序重新再来一遍。从法律经济学的视角来分析，这种不计成本的法律制度是极不可取的。在广泛参酌政府采购的国际性法律文件和各主要国家成功的立法、判例与学说的基础上，我国《政府采购法》第73条也做了明确规定^[67]，该法首先强调的是，如果存在这些违法行为，而且影响或可能影响中标、成交结果，应分三种情况分别进行处理；如果违法行为没有造成这种后果，那么就不按照这三种方式处理；其次，该法还分层次对政府采购过程中的第三人权利进行救济规制，以期达致切实保护第三人的合法权益，其中重要的一点也就是规定了撤销采购人违法决定或行为的情形。如前已述，财政部颁布实施的《政府采购供应商投诉处理办法》第18条、第19条也规定了撤销采购人违法决定或行为的情形。

3．损害赔偿

一般来说，损害赔偿是针对政府采购过程中第三人所采取的最后一种救济方式。在政府采购过程中，在对各方利益进行“适当性衡量”而优先满足社会公共利益放弃采用“暂时性救济措施”、“撤销采购程序中的违法决定或行为”这两种救济方式时，就需要通过损害赔偿的方式实现损失的合法性回复，以“穷尽金钱的补偿作用，使受损害的当事人回复到损害尚未发生时的同种状态，从这个意义上进行充分的赔偿”^[68]。损害赔偿是政府采购国际性法律文件普遍要求采用的一种救济方式。WTO《政府采购协议》第20条第7项规定，质疑程序应规定“纠正违反协议行为的措施或对所受损失或损坏的补偿”；联合国贸易法委员会《示范法》第54条规定，应赔偿第三人由于采购人的某一非法行为或决定，或由于其采用的某一程序而花费的任何合理费用，以及第三人因采购过程而受到的损失或伤害；欧共体《公共救济指令》第2条也规定，应向受到违法行为损害的个人作出损害赔偿。多数国家如美国、英国、法国、德国等政府采购的法律法规都对损害赔偿这一救济方式做了明定。

学界一般认为，第三人可以以采购人在政府采购合同授予过程中违反诚实信用原则所负的义务，致使第三人受到信赖利益损失为由，追究采购人的缔约过失责任，请求采购人对第三人所遭受的损失进行赔偿。早在1861年德国著名法学家耶林就提出了缔约过程中信赖利益损失的赔偿理论，肯定了“契约前的谈判是一种有法律意义的社会接触，因信赖关系产生了一定的法律义务，一方当事人可归责的违反此种义务，仍须负损害赔偿责任。”^[69]美国学者富勒和帕迪尤发表的《合同法中信赖利益的损害赔偿》一文，对契约缔结过程中一方违反诚信而给他方造成损害时的责任也作出了精辟的阐述，英国学者阿狄亚认为，富勒和帕迪尤也参考了耶林关于缔约过失责任的研究，而且在实践中，美国法院时常运用与耶林倡导之思想相同的见解，在合同失之完整、未订立或未反映当事人真意的情况下，保护受害人的信赖利益^[70]。2002年1月1日正式实施的《德国债法现代化法》正式确立了缔约过失责任制度，尤其是，该法第241条第3款特别规定，此种债务关系，特别是产生于第三人在特别的程度上付出了自己的信赖，因此对合同的谈判或合同的订立具有明显影响的情形^[71]。根据缔约过失责任和信赖利益保护理论，信赖利益必须是基于合理的信赖而产生的利益，信赖利益的损失赔偿重在损害之填补^[72]，一般包括直接损失和间接损失。直接损失是指因对方的缔约过失行为而导致的信赖人的直接财产减少，通常包括缔约费用、准备履约费用等；间接损失是指信赖人的财产应增加而未增加的利益，通常指丧失订立合同的机会所产生的机会损失。

在运用缔约过失责任制度与理论实施第三人权利损害赔偿这一救济方式时，必须注意以下两个方面的问题：

第一，政府采购过程中的采购人必须主观上存在过错，且采购人的违法行为或决定导致了第三人权利真正受到了侵害。为此，第三人在提请适用损害赔偿这一权利救济方式时，不仅要证明其在某一政府采购过程中确实存在现实的利益，而且还要证明其具有令人信服的供应能力，但其参与公平竞争的供应机会却由于采购人的违法行为或决定受到了严重影响。

第二，在政府采购过程中对第三人的赔偿应严格限定在第三人基于合理的信赖而产生的信赖利益的损失，可以仅限于直接损失，也可以包括间接损失。如前已述，WTO《政府采购协议》所规定的赔偿损失的范围限定于直接损失，即第三人准备投标或提出质疑的相关费用。联合国贸易法委员会《示范法》第54条所规定的损失赔偿的范围则给出了两个建议性的方案：任择案文一，即提出投诉的第三人由于采购人的某一违法行为或决定，或由于其采用的某一程序因采购过程而花费的任何合理费用；任择案文二，即提出投诉的第三人因采购过程而受到的损失或伤害^[73]。第一种方案将可获赔偿的损失范围限定于直接损失，而第二个方案其可获赔偿的损失范围还包括利润损失。美国采用的就是第一种方案，即将赔偿范围限定于第三人为参与竞标程序而花费的费用，如标书或项目建议书的准备费用。其之所以未将利润损失纳入赔偿范围，主要的原因在于政府采购制度中规定损害赔偿的目的是确保采购规则得以较好的执行，对直接损失进行赔偿足以激励第三人通过法律渠道维护自身的合法权益。欧共体《公共救济指令》规定的也是直接损失的赔偿，绝大多数欧盟成员国的国内立法也都规定对直接损失进行赔偿。英国采用的是第二种方案，包括间接损失的赔偿。但由于第三人中标机会不确定，因而诸如利润等间接损失的具体数额就存在一定的不确定性。为了解决这一问题，根据英国1988年Local Government Act第19条第7项第b款的规定，关于损害赔偿部分，原告必须举证其真正有机会去获得该采购契约^[74]。也就是说，第三人必须能够证明，如果没有发生违规行为，其将有很大的机会能够中标；也只有在这种情形下，第三人才能够就利润等间接损失获得赔偿。总之，“在赔偿问题上，更加务实的态度应当是赔偿实际发生的损失，包括在第三人能够有效证明其更有权利（机会）获得契约时的间接损失（利润损失）。而要想获得后一种赔偿，就应当承担较为严格的举证责任”^[75]。

根据我国《政府采购法》第73条的规定，第三人权利救济的方式是包括赔偿损害的，而且第79条继续规定，政府采购当事人有本法第71条、第72条、第77条违法行为之一，给他人造成损失的，依照有关民事法律规定承担民事责任。这里的民事责任也当然包括赔偿损失。如前已述，财政部《政府采购供应商投诉处理办法》第18条、第19条也明确规定了损害赔偿的救济方法。问题是，我国关于赔偿损害救济方式的规定不够精细，缺乏可操作性，如损害赔偿的性质尚有必要进一步加以说明；采购过程中的第三人请求损害赔偿的权利有待明确规制；政府采购过程中的损害赔偿的范围必须明定，等等。这些都需要我们在修订政府采购法时加以完善。