人权利救济程序的优化方案

在政府采购活动中，救济程序对于第三人权利的有效救济具有极其重要的意义。因为如果救济程序不当，采购双方当事人已缔结采购合同或供应商已开始履行采购合同，那么就很难纠正采购人的违法行为，恢复采购程序的竞争性，从而对受到不当影响的第三人难以充分实现其权利救济。因此，各国各地区的政府采购法律法规均较为重视第三人权利救济的程序。对第三人权利的救济一般既可以通过行政途径来推进，也可以通过司法途径加以实现。综观政府采购的国内外立法，对第三人权利的救济往往得通过三种程序，即异议程序、行政程序与司法程序。

（一）异议程序

1．WTO《政府采购协议》的规定

该协议所规定的磋商程序就是异议程序。磋商意即相互协商，交换意见，是指在第三人对采购人的违法行为提出质疑时，可以采行协商方法来解决。磋商（consultation）一词，与WTO争端解决机制所说的协商基本上是同一含义，但有其独特之处。一方面，它不是一个强制性的法律救济方式，而是对协议参加方在法律、法规与行政程序上的一个要求；另一方面，它作为对协议成员国法律和行政程序的要求，也只是一个一般性的要求，而非对协议成员国法律和行政程序所规定的强制性和必需的救济方式^[46]。根据该协议的规定，磋商作为质疑的前置形态，一般仅适用于其所规定的质疑制度之前，由第三人向采购人提起，主要是相互沟通，并不强行解决争端双方的权利义务。因此，磋商作为一种救济方式其局限性不言自明。

2．联合国贸易法委员会《示范法》的规定

该《示范法》所规定的采购人审查程序即是异议程序。《示范法》规定在政府采购合同生效前，第三人的异议首先应由采购人进行审查，寄希望于采购人主动改正错误，而不至于过分影响采购的正常进行。尽管采购人自身的审查对第三人的权利救济来说可能成效并不十分明显，然而从为采购人与第三人提供一个平等协商机会并适时消除误会乃至解决纷争来说，有一定的意义。为了既保证效率与节约社会资源，又预防第三人滥用诉权，该《示范法》第54条规定，当政府采购合同尚未生效时，作为其他审查程序的前置条件，第三人应在知道或应当知道引起该投诉的情况后20日内向采购人提出异议申诉，采购人在接到异议申诉的30日内必须作出决定并阐述理由。采购人的这一审查程序与WTO《政府采购协议》的磋商程序有相似之处，只不过《示范法》将采购人本身的审查也视为实质性处理纷争的程序之一，而不仅仅在于第三人与采购人间的磋商。

3．欧共体公共采购法的规定

欧共体《公共救济指令》第1条第3款规定了异议程序，即在任何公共采购过程中权利受到侵害或可能受到侵害的第三人在向审议机构提出申诉请求前，有义务将其请求意愿通知对被诉行为负有责任的采购人。这一规则为采购人提供了反省被控采购行为的机会，同时也为采购人在审议机构审议之前通过与第三人接触协商解决纷争提供了契机，因而普遍受到各成员国的欢迎。

4．美国政府采购法的规定

根据美国政府采购法律法规的规定，在政府采购过程中，第三人可以分别向采购人、联邦审计总署、联邦赔偿法院以及联邦地区法院等寻求救济，联邦采购法鼓励采购人的合同官审理第三人提出的所有异议。但第三人向采购人的合同官提出异议并非必要的前置程序，根据联邦审计总署规章的规定，第三人无需事先向采购人呈递异议书，可径直向联邦审计总署提出异议^[47]。

5．我国政府采购法的相关规定

我国台湾地区的“政府采购法”也明确规定了异议程序，并实行异议前置主义，即第三人在进入行政和司法救济程序之前必须经历该程序。台湾地区“政府采购法”第75条规定，因采购人的行为与采购程序而受到损害或可能受到损害的第三人，可以就招标文件的规定，招标文件的解释、后续说明、变更或补充，采购过程与结果等事项，向采购人提出异议；采购人应自收受异议之日起20日内为适当之处理，并将处理结果以书面通知提出异议之第三人。台湾地区“政府采购法施行细则”第105条还规定，采购人处理异议，得通知提出异议之第三人到指定场所陈述意见。

我国《政府采购法》对异议制度也做了相应的规定，如第51条规定，第三人对政府采购活动事项有疑问的，可以向采购人提出询问，采购人应当及时作出答复，但答复的内容不得涉及商业秘密；第52条规定，第三人认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑；第53条继续规定，采购人应当在收到供应商的书面质疑后7个工作日内作出答复，并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商，但答复的内容不得涉及商业秘密。

通过立法的比较考察，我们发现，异议程序对于第三人权利救济目的的实现具有一定的价值，几乎所有的政府采购法律法规均对异议程序进行了规定。相比较而言，联合国贸易法委员会《示范法》与我国台湾地区《政府采购法》关于异议程序的规定更加完备，对异议的提起、范围与期限均作了较为具体的规定，可操作性强。关于第三人是否应该先向采购人提出异议，立法例上有异议前置主义和异议任意主义两种不同的规定。除上述已有论及的以外，韩国采行异议前置主义，日本采行异议任意主义。台湾学者林家祺先生认为，“异议制度为采购法开启厂商就广义招标阶段救济管道之第一扇大门，其主要之功能乃在于，透过异议制度使厂商获得迅速、有效之救济，同时及时纠正招标机关之违法程序，立意虽佳”，但实施以来该制度“遭受各界强烈质疑，甚而要求废除异议制度之声不绝于耳”^[48]。因此，他主张继续保留异议程序制度，但作小幅修正，即“赋予厂商对异议处理结果（异议决定），依个案自行判断，仍保有继续依程序申诉或径提行政诉讼之权利，此外，再搭配强化异议程序之正当法律程序，藉以强化其功能。”我们以为，这种做法，一方面可以起到保护第三人权利的作用，另一方面对采购人及社会公共利益的实现也有所帮助，我国在修改政府采购立法时似可加以借鉴。

（二）行政救济程序(www.xing528.com)

无论是WTO《政府采购协议》、联合国贸易法委员会《示范法》，还是欧共体公共采购法，包括美国等各主要国家的政府采购法律法规，均规定了对第三人的权利进行行政救济的制度，即由一家与采购结果无关的独立公正的行政机关对第三人的投诉进行审查。陈勃先生认为，“行政救济程序与司法救济程序相比有着自身的特点和优势，行政程序通常更为简洁和有效率。”^[49]因此，在对政府采购第三人的权利救济中，行政救济程序几乎是必不可少的。

1．WTO《政府采购协议》的规定

为了克服“磋商”程序的缺漏，增强救济制度的实效，该协议要求成员方政府在法律法规和行政程序中设置质疑程序，即在政府采购过程中，由有利害关系的第三人在知道或应当知道质疑事由时起10日内开始质疑程序，各项质疑应由一家法院或与采购结果无关的独立公正的审议机构进行审理，而且该审议机构的成员在任职期间应免受外界干扰^[50]。当前加入该协议的国家如美国、英国和日本等都依该条款的规定，设计了独立处理质疑的机构。美国规定由联邦审计总署等专门受理政府采购过程中的质疑；英国规定由法院负责受理和处理质疑；日本则于1995年建立了政府采购审查办公室和政府采购审查局，专门受理和处理政府采购的质疑，且规定政府采购审查局必须以独立的、公平的方式进行审查。

2．联合国贸易法委员会《示范法》的规定

该《示范法》第54条、第55条与第56条所规定的第二层次救济体制就是行政审查程序。该《示范法》规定，任何因采购人的违法行为而导致利益受到影响的第三人均有权参加审查过程，审查程序一般借助于与采购人利益无关的行政机关的行政权力来对采购人的行为进行审查。

3．欧共体公共采购法的规定

欧共体公共采购救济指令规定，任何在公共采购过程中，权益受到损害或有可能受到损害的第三人都可以向审议机构提出审议请求；审议机构应当对第三人的请求进行全面审议，同时在审议时应当确保不提出审议请求的第三人不因国别不同而受到歧视，尤其要确保提出损害赔偿的第三人不存在歧视；审议机构经审查后，在听取第三人意见的前提下，可作出具有法律约束力的决定，如果审议机构不具有司法性质，该决定还必须进行司法审查。

4．我国政府采购法的相关规定

我国台湾地区“政府采购法”第76条也规定了行政救济程序，即厂商对于公告金额以上采购异议之处理结果不服，或招标机关在收受异议之日起20日内不为处理者，得于收受异议处理结果或期限届满之日起15日内，依其属中央机关或地方机关办理之采购，以书面分别向主管机关、直辖市或县（市）政府所设之采购申诉审议委员会申诉；其第82条规定，采购申诉审议委员会审议判断，应以书面附事实及理由，指明招标机关原采购行为违反法令之处，其有违反者，并得建议招标机关处置之方式。

我国《政府采购法》第55条与第56条规定了行政救济程序，即质疑供应商（即第三人）对采购人的答复不满意或采购人未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后15个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉；政府采购监督管理部门应当在收到投诉后30个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。

尽管政府采购法律法规规定了第三人行政救济程序，但在实践中行政救济程序却没有收到预期的效果，“由于纠纷的解决是放在行政机关内部来操作，偏袒行政机关、蔑视相对人权利的倾向，作为制度的伴生物，似乎不易彻底克服，不易完全避免，在某些具体个案中或多或少有所表现。”^[51]当然这并不意味着行政救济程序完全不可取。由于行政救济程序制度的缺陷，一方面要求我们在行政救济程序制度之外保留司法救济，另一方面要求我们进一步完善受理申诉机构设置制度。政府采购的国际性立法对于行政救济审理机构的具体形式未加以明定，而是留给各国依据其现行行政制度的基本功能和行政体制加以决定。各国现有的审理机构也是多种多样的，有的采用独立的监督管理机构形式如美国的联邦审计总署，德国的联邦政府采购委员会，日本的政府采购审查局，以及我国台湾地区的采购申诉审议委员会与香港地区的申诉管理委员会等；有的则设立专门的采购法庭如美国的联邦赔偿法院，加拿大的国际贸易仲裁法庭等。而且，除少数国家如新加坡、韩国将审理机构设在财政部以外，一般的审理机构则是完全司法独立性的法院或独立公正的审查机构。台湾地区的采购申诉审议委员会的组成应该值得我们关注。该委员会由7至15人组成，由主管机关及市、县政府聘请具有法律或采购专门知识的公正人士担任，其中2人由主管机关及市、县政府高级人员兼任。而根据我国《政府采购法》第55条、第56条、第57条的规定，受理申诉的机构是政府采购监督管理部门；该法第13条规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。财政部门作为处理申诉的机构，一方面，其与采购人可能存在利益关系，独立性不足，在处理纷争时易偏袒采购人而作出对第三人不利的决定；另一方面，财政部门在处理政府采购纷争的专业能力方面似乎也有欠缺，其组成人员的独立公正性也应加以考量。因此，建议我国的申诉受理机构应该具有中立性，并且需要向专业化过渡。

（三）司法救济程序

程燎原、王人博先生指出：“在一个强调和尊重权利的社会中，根据权利和义务所获得的保障和救济，是人们真实地享受权利的关键因素之一。而保卫权利的重责，不仅应由各个个人和社会团体来承担，而且应由国家来承担”；“其中，公力救济即国家司法或诉讼乃是权利救济体系中最为重要的方法。”^[52]一般而言，司法救济是对当事人之间的权利义务关系的最终决定方式，具体到政府采购活动中第三人权利的司法救济程序，实际上就是司法审查，它是对第三人权利的最后一道救济程序。肖北庚先生认为，无论是WTO《政府采购协议》还是联合国贸易法委员会《示范法》，均认为司法审查程序是对供应商的最佳救济方式，因此，二者均规定了对采购人的行为可进行司法审查，并且认定司法审查为对采购人审查的终局性方式；但源于司法程序是国家主权的主要象征，因此二者对于其程序均不作涉及^[53]。《政府采购协议》关于司法审查是一种选择性的规定，即只有当成员国政府采购第三人对质疑程序不是由法院受理或没有该协议第20条第6款规定的程序规则保障时，方可适用司法审查。而且从该协议的相关规定来看，司法审查其实是政府采购质疑程序的司法要求；《示范法》第57条规定的也是司法审查问题。欧共体《公共救济指令》第2条第8款规定，如果行政救济程序的审议机关不具有司法性质，该种决定还必须进行司法审查；司法审查机关可以是法院或仲裁庭，它应既独立于采购人，又独立于行政审议机构；该司法审查机关成员的任职、任期和撤职应按司法机关成员的相关规定执行，而且其主要负责人应具有司法机关成员的法律和专业资格。欧共体的多数成员国主要是在司法层面上最终解决采购纠纷的，而且欧共体也坚持认为，成员国只有赋予有利害关系的第三人能够通过司法救济的主观权利，才能真正贯彻欧共体有关政府采购法令的意图。

当然，在司法诉讼程序较为完备、结果较为客观公正的背后，也隐含着对司法程序冗长、当事人请求难以及时满足的批判，这也是司法程序给人们的基本印象，也最有可能被引用来反驳在政府采购中适用司法救济，也就是说，采购纠纷在司法诉讼中不但没有得到快捷的解决，反而被司法程序延误了。但也有学者较为冷静地指出，“这是追求公正而必须付出的制度代价，或者说，是一种制度成本”^[54]。我国《政府采购法》第58条规定，投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。政府采购法虽规定了司法救济制度，但对于第三人行政诉讼后的事宜未能作出进一步的规定，依照常理推测，第三人行政诉讼可以参照我国《行政诉讼法》的相关规定进行。然而，由于政府采购的特殊性，尤其是第三人合法权利救济的特殊需要，在保持救济程序大体客观公正的前提下，可以适当简化司法救济程序，否则就有可能失去救济制度本身的存在价值。因为第三人权利救济的目的不仅仅在于获得一定的损害赔偿，而更重要的是恢复第三人参与政府采购公平竞争的机会，避免因不必要的延缓司法救济时限而产生不易挽回或难以处理的结果。欧共体在公共救济指令中确立了救济更加快捷与更加充分有效的标准，并以此来引导和评价其成员国司法程序的改造过程，取得了较为明显的成效，可资借鉴。概括起来说，即在诉讼程序上适用在行政诉讼中用来处理申请暂时性措施的规则，同时赋予法官极其广泛的权力，以尽量避免既成事实。“从加快诉讼的运转过程和追求救济的充分有效等方面入手，来改造或构建采购救济的司法制度，无疑是比较有价值的理性选择。”^[55]在我国第三人权利救济制度构建时，必须遵循一个基本的价值理念，其所设计的第三人权利救济司法制度，一方面能够制止采购人处之泰然的逃避法律责任，另一方面又能够确保第三人被侵害的权利得以合理的回复，说到底，就是能为第三人提供足以吸引其寻求司法救济的机制。