第三人权利救济的适用范围

如前已述，在政府采购程序中实现最大可能的竞争是各国各地区建立政府采购制度的核心^[38]。而如何实现最大可能的竞争，这是问题的关键。一般来说，各国各地区主要依靠政府采购程序规则的设计与具体操作的依法执行。正如日本著名法学专家谷口安平先生指出，在“正当程序”得到实施的前提下，程序过程本身确实能够发挥给结果以正当性的重要作用^[39]。因而，制定确保市场公平运作与实现公平竞争秩序所必需的程序性规范就成为各国各地区政府采购法的核心内容。基于此，针对采购人在政府采购合同授予过程中存在或者可能存在的影响公平竞争的程序性违法行为并给第三人权利造成或者可能造成损害这一情形，法律赋予第三人，提出救济的权利，就成为第三人权利救济制度的一个十分重要的方面，不难认定，第三人权利救济的主要范围也就主要限于影响公平有效竞争的采购程序性问题。

（一）第三人权利救济范围的一般性规定

1．WTO《政府采购协议》的规定

该协议尽管对救济的内容与范围未作具体规定，只是抽象地规定了第三人对与其有或曾经有利害关系的采购过程中，可能存在的违反本协议的情况提出质疑救济。其实，这一规定实质上是将第三人权利救济的内容与范围规定得相当宽泛。根据该协议的规定，“这个范围大体可包括采购实体违反法定义务；采购方式、招标文件、招标程序、招标评标过程、招标供应商或其他投标资格、招标文件等内容不符合法律规定”^[40]，从而将某一项具体采购过程中所有可能与该协议违反的情况都纳入了质疑的范围。

2．联合国贸易法委员会《示范法》的规定

该《示范法》第52条第1项规定，任何声称由于采购人违反本法对其规定的责任而受到或可能受到损失或伤害的第三人，均可提出救济的请求；而第2项则采行排除的方法，明确规定了不属于审查救济的范围：根据本法第18条至第22条规定选择某种采购方法；依照本法第41条第1款选择评选程序；依照本法第8条的规定在采购过程中实行基于国籍的限制；采购实体根据第12条作出拒绝全部投标、建议、报盘或报价的决定等。以《示范法》为指导，英国明确规定了采购人在涉及内部操作管理上的一些义务不属于救济范围的情形，诸如采购人必须在公告文件中说明未使用欧洲规格的理由，保存相关记录并根据要求送交财政部或其他相关部门；采购人必须就谈判性采购程序的采用情况向财政部或其他相关部门提交报告；采购人必须就使用最低报价标准评标时因为报价过低而标书未被采纳的情形向财政部或其他相关部门作出解释等。这些义务仅存在于采购人对财政部等相关部门的义务，不属于采购人对第三人承担的义务，因而第三人也就不享有这些义务的对应的权利。只有采购人除违背了上述以外的义务造成了第三人相应的损害，第三人才享有权利救济。

3．欧共体公共采购法的规定

欧共体公共救济指令第1条第3款就第三人权利救济的范围作了明定：“各成员国应确保，根据各成员国可能制定的详细规则，复查程序至少应适应于对获取具体公共供应合同或公共工程合同感兴趣并且受到指称的违反行为损害或有受到损害风险的任何个人。特别是，各成员国可以要求，请求复查的个人必须事先将指称的违反行为和他要求复查的意图通知缔约机构。”^[41]也就是说，任何对公共采购感兴趣且权益受到损害或有可能受到损害的第三人都可以向审议机构提出权利救济请求，但在提出请求前，有义务将其请求意愿通知对被诉行为负有责任的采购实体。

4．我国政府采购法的规定

我国台湾地区的“政府采购法”明确规定，提出异议及申诉的厂商，就任何采购事项提出异议或申诉时，必须主张采购机关违反法令且侵害了自己的权利或利益。所谓违反法令，依照台湾主流观点，一是违反政府采购之相关法令，包括采购法及其四十二个子法，及相关行政院公共工程委员会所发之函释^[42]；另一是违反台湾所缔结之条约、协定如WTO《政府采购协议》等。

通过研读我国《政府采购法》，尤其是通过分析该法第71条、第72条、第73条与第79条等条文的具体规定，我们认为第三人能够得到权利救济的事由主要包括以下几方面：一是应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的；二是擅自提高采购标准的；三是以不合理的条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇的；四是在采购过程中与有关供应商协商谈判的或与有关供应商恶意串通的；五是在采购过程中接受贿赂或获取其他不正当利益的；六是在采购过程中泄漏标底的，等等。我国关于第三人权利救济的范围之规定，主要出于维护公共利益和政府采购法律秩序之考量，而较少考虑第三人私人权利救济的问题。对于第三人而言，除了条款主要列举的严重违法行为之外，其更多的是受到采购人违反程序性法律义务的行为之影响，因此政府采购立法应将有效权利救济范围作为一项重要的规制，加以特别规定。

通过对政府采购国际性法律文件与各国各地区政府采购法律法规的比较研究，可以得出这样的结论，目前关于第三人权利救济范围规定，基本上趋于统一，即在政府采购活动中凡是权利受到或者可能受到不法或不当侵害的第三人，均有资格提出权利救济，只不过有关范围的界定有宽窄之区别，规制的方式有正列与反列之差异，但这样的区别与差异，基本上不影响对第三人权利救济范围的界定。

（二）第三人供应商主体资格瑕疵救济的特别法律规定(www.xing528.com)

供应商具有符合法律规定的主体资格，是其参与政府采购竞争的前提，倘若某一供应商已被政府采购机构认定为合格的供应商之后，发现该供应商主体资格实际上有瑕疵，法律该如何处理，这是一个十分重要的问题。

1．WTO《政府采购协议》的规定

该《协议》并没有对这一问题作出明确规定，但根据该《协议》第8条规定的精神，如果被列入永久名单的合格供应商因破产或虚报，各政府采购人可以以通知的形式，将其从名单上终止或除名，并拒绝其参加供应竞争，只要这种行动符合国民待遇和非歧视待遇原则即可。

2．联合国贸易法委员会《示范法》的规定

该《示范法》规定，采购人在任何时候发现某一供应商所提交的资料为虚假资料，即应取消该供应商的资格；采购人在任何时候发现某一供应商所提交的关于其资格的资料在实质性方面失实或不完整，即可取消该供应商的资格；除上述规定外，采购人不得以供应商提交的关于资格的资料在非实质性方面失实或不完整为由取消该供应商的资格，如果在采购人提出要求后，供应商未能迅速矫正弊端，可取消供应商资格^[43]。

3．欧共体公共采购法的规定

原则上，承包者、供应者或服务提供者如果出现如下情形之一，其资格将被自动排除：一是破产或正被停业；二是在破产宣告或强制清盘命令的程序之中；三是在职业行为方面曾被确认有罪；四是犯有严重的专业渎职罪；五是没有履行促进社会保障的义务；六是没有履行纳税的义务^[44]。

4．美国政府采购法的相关规定

如前已述，根据美国《联邦政府采购法》关于合同人的阻止和中止的法律规定，受阻止或中止的供应商其主体资格必定存在瑕疵。所谓阻止是指政府采购人决定在一定期限内禁止供应商与采购人签订政府采购合同；所谓中止是指政府采购人决定无限期的禁止某一供应商与采购人签订政府采购合同。阻止或中止的原因通常是经政府认定某一供应商存在不良或不可接受的情形，即在主体资格上存在瑕疵。

5．我国政府采购法的规定

台湾地区“政府采购法”关于不良厂商的规定，从某种意义上说，也就是对供应商主体资格瑕疵的规定。该法第101条规定，机关办理采购，发现厂商有重大违规情形之一的，应将其事实及理由通知厂商，并附记如未提出异议者，将刊登政府采购公报。经公告“为不良厂商者，在一定期间内发生失权之效果，所有政府采购之机会均遭剥夺，连其他机关之采购案均不得参与”^[45]。我国《政府采购法》未能对供应商主体资格瑕疵加以规定。

就第三人供应商主体资格来说，几乎所有的政府采购法律法规均作了程度不等的规定，然而对第三人供应商主体资格瑕疵的法律规定而言，情形则发生了较大的变化，有的规定得比较详尽，有的虽有规定但明显规制不足，有的基本上没有作出任何规定。政府采购国际性法律文件如WTO《政府采购协议》对其规制明显不足，主要原因在于国际政府采购中的第三人一般受成员国国内法管辖与规则，其供应商主体资格以及供应商主体资格出现瑕疵的规定，与各国的市场经济发展水平和政府采购及政府采购法的成熟程度有极大的关系，各国的国情不同，反映出来的法律制度或多或少地会存在一定的差异。因此，通常情况下，国际性的政府采购法律法规一般对此不作详尽的规定，而是留待各国在其政府采购法中加以规定。我们认为，从发挥法律制度功效的角度来看，似乎很有必要对第三人供应商主体资格瑕疵加以法律的规定。一方面，从法律制度完备的角度来看，第三人供应商主体资格制度不仅需要认定某一第三人是否具备主体资格，而且应就丧失其主体资格的情形加以规定，否则法律制度就不够完整；另一方面，从政府采购的实践来看，今天合格的供应商明天很有可能丧失其主体资格，而规制第三人供应商主体资格的目的就在于为了更好地实现政府采购的功能，如果某一第三人在与采购人签订采购合同之前已丧失其主体资格，仍继续参加竞争签订合同，势必会严重侵犯其他合格供应商公平参与竞争的权利，而且也必然阻碍政府采购价值的实现。因此，建议在修改政府采购法时，明确规定政府采购供应商主体资格瑕疵的情形，宣告供应商主体资格瑕疵的程序与后果，以作为第三人权利救济范围的特别规定。