政府采购救济制度的竞争法视角分析

如果说，最初的商品经济和政府“守夜人”角色定位下的财政政策工具，催生了政府采购及其制度的诞生，那么现代市场经济和政府干预主义下的新财政政策的推行，则促成了政府采购制度作为一种新型的法律制度的全面完成。与之相适应，政府采购法制的性质也由财政法向宏观调控下的竞争法进行积极的转变。“由于市场失灵的存在，市场需要政府的某些合适的干预形式。但政府干预的结果绝不是十全十美的，它的副作用主要是产生浪费和无效率。但只要引入创新、激励与竞争精神，就会提高效率，就会使公共机构对其服务对象的服务效率得以提高。”^[48]为了充分发挥政府采购法的宏观调控作用，重要的是引入竞争机制，反对限制竞争与不正当竞争。

（一）竞争的意义

英国古典经济学家亚当·斯密曾经指出：“如果竞争是自由的，各人相互排挤，那么相互竞争便会迫使每个人都努力把自己的工作弄得相当正确。”^[49]他还从利己主义人性论的角度引出了“看不见的手”之作用，强调指出：每个个体“受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意就对社会有害，他追求自己的利益，往往能比真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益”^[50]。在他看来，市场机制就是竞争机制，竞争可以激发人们的主观努力，最能促进经济发展，最符合社会利益，最能调动人的积极性和主动性。德国著名经济学者柯武刚、史漫飞先生将竞争系统的意义概括为以下六个方面^[51]：第一，竞争性经济具有对变化了的条件作出灵活反映的特征，即高度的要素流动性；第二，强竞争系统能够有效地抑制经济权势；第三，高强度的竞争系统下，普通公民更有可能避免有意识的政治歧视；第四，竞争性经济促使供求双方都能够选择与其缔约的人，从而促进总体上的自由；第五，经济性竞争往往消解了无法避免的经济冲突和社会冲突，并由此促进着社会的和平和安定；第六，强竞争系统（市场）有助于社会整体经济的自发性自我稳定，并因此而有益于经济安全。在此基础上，我国学者袁祝杰先生进一步认为，竞争系统、竞争秩序还有另一个重要意义，即“有助于提高、增强人们的诚实信用的优良品德，形成讲信用、重信誉的社会”^[52]。

我们以为，竞争的意义主要应包括两个方面：

1．竞争是一种效益机制

马克思认为，自由竞争是“资产阶级经济的重要推动力”^[53]；列宁也指出，竞争“在相当广阔的范围内培植进取心、毅力和大胆首创精神”^[54]。20世纪西方自由主义最主要的倡导者哈耶克先生认为：“在整体上，建立在竞争基础上的社会比其他社会能更有效地达到它们的目标。这是文明史已经明显证实的一个结论。”^[55]竞争者为了赢得竞争必须以最低的成本生产提供最好的商品或服务，这有利于节约资源，提高效益。

2．竞争是一种分配机制

蒲鲁东先生曾指出：竞争“是分配原则本身所必需的，因而也是实现平等所不可或缺的”^[56]。竞争分配把人们的分配所得同消费者、人们的需求结合起来，只有那些较好地满足了消费者、人们需求的人才能参与分配，得到分配，其不以个人的主观意志为转移，而是受“看不见的手”调节，由客观的竞争力量所决定。“竞争在很大程度上是信誉和善意的竞争”，“竞争的作用正好是告诉我们谁为我们服务得更好”^[57]。

（二）作为政府采购及其救济制度核心的竞争法之意义

欧共体先后在20世纪90年代新颁布的公共供应、公共工程与公共服务等采购指令，其目的在于协调公共部门和公共事业单位等采购人授予供应、工程和服务合同的国内规定，同时也关注各成员国及其缔约机构对采购指令的遵从，以及对受益的采购人和受侵害的供应商的有效补偿问题；在此基础上还制定了一些旨在确保因采购人的不法行为而遭受损失的供应商能够得到公正与充分救济的指令，如公共救济指令与公共事业救济指令。克里斯托夫·波维斯先生在研究欧共体公共采购法律制度时，曾精辟地指出：“隐藏在各成员国公共市场融合的整个过程后面的基本原理是建立一个有效竞争的机制，就像我们对待私人市场的运作一样。”^[58]欧共体基于自由经济理论，通过“苏伊克优耐案”（1975年维纶尼精“苏伊克优耐”合作社诉委员会案）承认在共同体市场内招投标程序的一致做法，明智地支持在共同体内竞争法适用的尝试，力图通过加强公共市场的竞争，促使生产和供应合乎经济原则，确保资源在共同体范围内得到最合理配置。随着消除国别歧视和扫除“国产品优先”的公共采购偏好的法律框架的建立，欧共体找到了在公共市场建立这样一个竞争机制的途径。不仅如此，欧共体还努力建立旨在控制串标和供方反对竞争行为的法律规定。

公平竞争是美国政府采购制度的基石。美国《合同竞争法案》明确规定，政府采购人可以一次与不同的签约对象签订多项内容相同的合同，然后通过具体的“计件订单”，使不同的签约对象相互之间展开竞争，而且在签约对象选择过程中可以进行更为有效的信息沟通。采购人和供应商作为主体地位平等的市场交易双方，完全可以为了各自的利益进行“讨价还价”。如果双方不能达成交易协议，供应商没有任何义务根据特殊条件向采购人销售商品与服务；如果采购人想从签约方得到优惠的签约条件和采购价格，就必须不断提高自己的购买能力。因此，通过公平竞争可以促使政府在采购中获得符合市场准则的物美价廉的商品与服务。为了充分实现政府采购中的竞争性原则，美国《联邦政府采购法》还把竞争与反垄断有机联系起来，其第3·300条规定了可疑的违反反垄断法的行为的报告；其第3·301条规定，消除竞争或限制贸易的实践通常会导致过高的价格，并且可能成为对参加者提起行政诉讼、民事诉讼与刑事诉讼的根据。违反竞争的实际情形主要包括勾结性的投标、追随领导的定价、轮流的低投标、勾结的价格估计系统和营业分享。采购机构人员应按照机构的规章，把在采购中发现的为争取可能授予的合同而表现出的可疑的违反反垄断的行为的迹象，向司法部长报告以及向负责禁止和暂停供应商活动的机构办公室报告；为了具体界定可疑的违反反垄断的行为，该法第3·303条继续规定，反垄断的意图是要保证市场竞争性的运转。因此，各参与竞争的企业之间的任何协议或者相互之间的谅解，只要是限制市场力量的自动运转的，都是可疑的。可以证明违反反垄断法的情形，在实践中可进行类型化的总结，主要包括：（1）存在供应商在考虑他们的出价时要参考的“价格协议”；（2）从竞争投标突然改变为相同投标；（3）同时出现的价格上涨或追随领导的定价；（4）轮流投标以至每个竞争者按照次序轮流作为出低价的投标人，或者引致某些竞争者只是对某些编号的合同出低价而对其他编号的合同出高价；（5）分割市场，以致某些竞争者只是对某些机构、地区或产品的合同出低价，而对所有其他合同出高价；（6）竞争者建立勾结的机构估计系统；（7）当至少有一个竞争者具有充分的技术能力和生产能力来完成合同时，却有两个以上的竞争者提出联合投标；（8）存在着限制贸易的协议等^[59]。因此，“竞争性原则成为美国政府采购立法首要遵循的原则”^[60]。几乎所有的政府采购协议或指令都强化竞争法的功能。不仅如此，德国法院与学者更是将政府采购契约与有关的采购行为归类为私法调整的范畴，在采购程序中受到不利影响的当事人，可以寻求限制竞争法来加以救济。

竞争具体到政府采购而言，一方面，“作为纳税人，供应商均有权平等地参与政府采购的竞标”^[61]，另一方面，对于采购人来说，“竞争力量有助于使机会成本最大化，以及使价格最低化”^[62]。竞争性原则是政府采购制度的灵魂或精髓，没有竞争就没有政府采购制度，充分的、公开的竞争可以使政府采购制度的各项目标得以实现，各国各地区政府采购均贯彻公平竞争这一原则。政府采购中的一个重要的假设是，通过竞争性的招标投标所获得的价格是一种相对合理的价格，政府采购的目标主要就是通过供应商之间最大程度的竞争来实现。通过竞争，采购人可以形成一种买方市场，从而形成一种对买方有利的竞争局面；通过竞争，促使供应商设法降低成本，提供更优的物品，最大限度地满足政府采购的目标。具体说来，作为政府采购制度核心的竞争机制，具有以下几方面的重要意义：(www.xing528.com)

1．竞争有利于建立市场公平运作机制，避免采购人的“寻租行为”

在传统的政府采购制度下，采购人有权自由选择任一家供应商、承包商或服务提供者，为“寻租”行为提供了便利条件。而通过公开、公平、公正与充分、有效的竞争，则可以有效地遏制政府采购活动中的各种幕后交易和“暗箱”操作，促进采购人的廉洁自律，大幅度降低采购成本，从而有利于社会公共利益的维护。

2．竞争有利于促进全社会范围内资源的合理配置与流动

在传统的政府采购制度下，采购人的采购资金由财政部门划拨，归其分散使用，各采购人出于自身利益的考虑往往只购买本地区本部门的产品，易于形成地方保护主义和行业垄断，阻碍统一大市场的形成。而通过公开、公平、公正与充分、有效的竞争，采购人在进行政府采购时，平等对待不同地区、不同规模的供应商，鼓励所有的供应商平等参与竞争，不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇和歧视待遇，有利于形成国内的统一大市场，促进对外贸易，真正实现市场在资源配置中的基础性作用。

3．竞争有利于提高社会公共资金的使用效率

在传统的政府采购制度下，采购权掌握在极少数政府官员手中，因而政府采购难以确保“物有所值”目标的实现。而政府采购法最基本的目标就在于以最有利的价格采购到最符合需要的货物、工程和服务，通过公开、公平、公正与充分、有效的竞争，促使供应商想方设法降低成本，提供更优的物品，最大限度地满足政府采购目标的实现。

（三）我国政府采购及其救济制度的竞争法性质

西方发达国家实行规范化的政府采购制度历史相对较长，其预算法律约束力也比我国强得多，加之我国实行政府采购规范化之前，财政一直重收轻支，预算法治观念相对淡薄，加强财政法制建设的任务还相当繁重。然而从政府采购国际化与现代化的发展趋势考量，从长远来看，政府采购法主要是市场规制法，充分认识实行规范化的政府采购制度，对于促进政府采购当事人在市场上的公平竞争，对于加强政府实施宏观调控，意义十分重大。现代市场经济条件下的政府采购法同时也是市场规制法，打破垄断之法，创造竞争之法。背离竞争，无论是采购人一方，还是供应商一方，均有权依法加以救济，以真正保证公开、公平与公正的竞争。

政府采购法对政府采购市场的规制首先表现为对采购人行为的规制，即规制“政府”，使政府在采购市场中切实成为市场主体，保持作为国家代表的政府与市场之间的合理阻隔，尽量避免公权力对采购市场的不当侵蚀。政府在授予采购合同时，要有“商业动机”，以价格和质量作为决定供应商的基本标准；政府应平等对待供应商，保证在市场机会上使所有供应商都面临政府采购主体的平等选择，不应出于保护地方利益或部门利益，甚至采购官员的一己之私利而对供应商厚此薄彼。因为对于供应商而言，既然供应商给国家纳了税，而政府采购资金又主要来自税款，所以理所当然有资格成为政府供应商，至少要同其他纳税实体享有获得政府订单的平等竞争机会。因此，此种情况下救济制度当然应保护与救济供应商的权益。

政府采购市场中供应方的行为也应受到政府采购法的规制。政府采购市场孕育着无限商机，尤其是巨额的公共工程采购市场，历来是潜在供应商争夺的焦点。在巨额利润面前，供应商的“贪婪”本性必然有可能演化为在政府采购中串通投标等不正当竞争行为，甚或发生部分不法供应商向政府采购官员或能够影响政府采购决策的权力阶层“寻租”的现象。在政府采购法规制缺位的情况下，政府采购市场将是秩序混乱的市场。这种市场的无秩序之危害并不亚于权力的不公正。毫无疑问，此种情形下，救济制度理应通过惩处不法供应商的行为以救济与保护合法供应商与采购人的合法权益，而这一方面常常易被忽略，当引起足够的重视。

我国《政府采购法》基本定位于竞争法，其实体规范和程序规范都以保障和促进公平竞争、确保市场公平运作为重点，对妨碍公平竞争的行为作了相应的救济措施规定，这是具有前瞻性的，也为我国在不久的将来加入WTO《政府采购协议》奠定了坚实的基础。