政府采购救济制度模式的优化选择

救济制度的价值追求决定了政府采购救济制度的模式选择与设计。公益与私益、公平与效率、自由与秩序等价值的兼顾与均衡，决定了政府采购救济模式的首要目标是偏重赋予第三人、供应商的权利救济，同时也决定了政府采购救济制度在模式选择与设计上是分阶段进行的。

（一）以偏重赋予第三人、供应商权利救济的救济模式

在政府采购活动中，与采购人相对应的一方主体，无论是潜在的供应商、投标供应商，还是中标的供应商，常常会处于“弱势”地位，也就是说，第三人、供应商的权益很容易受到侵犯。这种情况的出现，一是因为在政府采购市场进入买方市场以后，采购人作为买方，占有交易上的优势，第三人、供应商处于有求于人的一方，处于相对被动的地位；二是采购人在大多数情况下，是以社会的领导者和组织者的面貌出现的，在政府作为采购者出现时，尽管属于民事合同范畴，但政府部门仍然会自觉或不自觉地以强者地位自居^[33]。因此，在政府采购中，有必要以现代竞争理论为指导，着重规范政府采购行为，确保市场公平运作；同时建立以第三人、供应商权利为本位的救济模式，赋予第三人、供应商更多的救济权利，以充分实现公平与秩序的价值目标。在政府采购合同授予阶段，政府采购人掌握着充分与足够的信息，并在很大程度上享有合同授予的决定权，处于主导地位；而与采购人相对应的第三人供应商则只能通过招标书与一些公告来掌握有限的信息，信息的不对称促使第三人、供应商心中潜在的危机感、不安全感始终是存在的，尤其对于他国他地区的供应商来说更是如此。这里需要进一步注意的是，认为自己权益受损的第三人、供应商在什么样的情况下可以行使权利救济？无论从立法还是从司法实践来看，在政府采购的任何阶段，只要能够证明与政府采购行为的结果有充分的利害关系并认为受到政府采购行为不利影响的人，即可拥有救济资格并依法行使救济权利。

（二）分阶段救济模式的选择与设计

1．分阶段救济模式的选择

由于在采购行为究竟为民事行为还是行政行为存在着认识上的差异，因而在政府采购救济制度上就存在私法救济模式与公法救济模式之别。

前者以德国与英国为代表。以德国为例，无论是传统的司法实践还是传统的理论学说，均将政府采购契约与其有关的采购行为归并为私法调整的范畴，即使是在政府采购程序中受到不利影响的第三人，也可以寻求反限制竞争法与民法规定的救济措施。根据反限制竞争法关于滥用市场优势地位的规定，当事人可以请求法院作出禁止与赔偿的相关裁决；根据缔约过失理论与制度，受到不当影响的竞标人就政府采购程序中发生的违法所导致的损失可以请求赔偿。诚然，采用这种救济模式必须具备相应的条件：第一，竞标人与采购人之间已存在某种特别的、类似合同关系的、让人信服的联系，足以证明他们之间有意向签订契约；第二，采购人因故意或过失未尽先契约义务；第三，满足适用有关损害赔偿制度的其他条件。如损害是由于不尽先契约义务而直接造成的，竞标人必须证明倘若不发生这种违法，其将获得采购契约等^[34]。但不可否认的是，这种救济模式似乎也存在一些问题，就如何认定市场优势地位及必须向法庭证明其有很大机会获得采购契约的义务而言，便使得为数不少的第三人望而止步。

而以法国与西班牙为代表的则是另外一种典型。法国在处理政府采购行为上适用的是“可分离行为理论”，即在采购的准备、采购合同的授予等阶段，其行为属于正式的行政行为，因此其合法性受行政法保护，而不论最后签订的契约为行政契约抑或民事契约^[35]。在20世纪初之前，法国行政法院采用的是“不可分割”（Tout Indivisible）理论，该理论以尊重成功竞标者的既得权利原则为基础，具体说来，一旦契约订立，所有采购机关在采购程序中实施的行政行为都融入契约本身，称为不可分割的部分，如果要对采购程序中的某些行为诉诸行政法院，就必须同时连带最终缔结的契约一起起诉。根据这一理论，只有契约当事人才能通过完全管辖之诉要求撤销采购契约阶段的违法行为，而第三人因与契约关系无涉，不得对采购程序中发生的违法行为提出司法上的救济。

为建立科学有效的救济模式，借鉴法国“可分离行为理论”，也许可以使我们在判断政府采购行为诸环节中的法律性质时更为便利。“可分离行为理论”是法国学者罗密尤（Romieu）在1905年Martin案判决中创建的，这种理论以契约关系（Contractual Relationship）为优位考虑，用来克服原先的“不可分割”理论的内在缺陷；更为重要的是，这一理论与法国的行政契约理论以及区分公法与私法救济的学说相契合。众所周知，在法国行政法院就行政契约的判定有两个标准，即合同与公务有关或合同为行政机关保有特殊的权利^[36]。而法国又是采公法与私法相区分的关系来确定救济管辖的，采购人在政府采购过程中实施的行为是行政行为，而最后签订的政府采购契约很有可能不是行政契约，那么救济的方式随之会截然不同。正是基于以上的分析，余凌云先生认为：“根据这一理论，行政机关在采购中单方实施的行政行为，与契约本身相对分离、相对自治（autonomous）。受到不利益影响的第三人可以单独就上述行政行为向行政法院提起越权之诉（pour exces depouvoir）或完全管辖之诉（the action en plein contentieux），而不涉及之后的契约救济问题。”^[37]西班牙在救济模式上深受法国的影响，在采购阶段采购人采购意志的形成与正式表达都必须遵循必要的行政程序，受行政法院控制，而不论最后签订的契约是行政契约还是民事契约。由此，解决纠纷的救济方式也是相对分开的。(www.xing528.com)

需要我们足够注意的是，救济模式在特定国家中并非绝对泾渭分明、非此即彼的关系，而是根据实际存在的救济对象、已有救济制度的效益、法学理论的发展以及经济全球化与法律一体化的影响而有所取舍、有所趋同。如在WTO统一的《政府采购协议》与欧共体统一的政府采购指令的影响下，德国为消弭在原有私法救济模式上存在的缺漏，不得不对预算法进行若干修改，以期调和内在的矛盾。尤其是，德国于1997年9月通过并于1999年1月生效的《政府采购更新法》，将政府采购法归入反垄断法，从而改变了财政法对政府采购法律关系调整不当的局面，其第一节开宗明义地确定了投标人享有诉权的原则，奠定了保护投标人权益的基调；其第125条规定当事人滥用权利的，必须承担损害赔偿责任；第126条继续规定投标人请求损害赔偿的，只需证明采购人违反采购程序，如程序正常，中标可能性较大即可。这些规则的调整有利于从根本上建立起保护供应商的合法权益的救济制度。更为重要的是，在德国，也有人主张将“双阶理论”援引到政府采购中，“根据这种理论，行政机关在缔约阶段所作出的决定，属行政行为，受行政法院管辖；这种决定的实施方式（通常以形成契约内容的方式），以及契约条款的执行，构成第二阶段，应由私法调整。”^[38]我国台湾法学界将德国的“双阶理论”引进以后，部分学者便主张可以采用德国的“双阶理论”来研析政府采购行为的性质，认为政府采购行为“在实务作业上，依采购机关已否与厂商签约，可区分为招标阶段与履约阶段，其中关于得标厂商与招标机关在履约阶段所生之法律关系，因双方从缔结契约、采购标的之交付、各种押标保证金、违约金之缴退关系、合同争议之解决，以迄保固责任等履约事项，莫不以民事法律为权利义务关系之依据，所生争执亦循民事诉讼程序解决，故履约阶段之法律性质属私法关系”；“惟在招标阶段，采购机关所受之监督，系以行政监督之公法规范为主，故可将政府采购行为之性质以双阶段之方式予以理解，即在招标阶段属公法行为，履约阶段则属私法行为。”^[39]

又如法国随着公共工程法令的修改，对缔约机关与所适用的契约采取了较为宽泛的概念，将某些传统上由民法规范的契约也纳入该法令的调整视野，即政府机构若以私人身份签订采购契约，可适用一般民法的原则。这种事实继而得到了法国1992年1月制定的第92－10号法律与同年9月制定的92－964号法令的进一步确认与规范，在采购行为的救济制度模式上形成了私法救济与公法救济并行的格局。

政府采购主要分为政府采购合同授予阶段与政府采购合同履行阶段。由于政府采购人在采购过程中实施的行为具有相当程度的复杂性，因此，政府采购救济采取“可分离行为理论”有其一定的合理性与科学性。采取分阶段处理的方法，将采购行为与采购合同相对分离，能够使我们在解决政府采购过程中发生的种种争议时，不必考虑最终签订的采购合同的性质，从而使救济问题更趋简化、更易操作，而且对于拓展第三人在司法层面上追究采购人采购程序违法、保护第三人司法意义上的权利及其救济，均有极其重要的价值。从我国现行的政府采购法律制度来看，尽管没有对政府采购人采购行为的性质以及政府采购的救济模式加以明确，但只要我们认真研读我国相关政府采购的法律法规，我们就不难发现我国政府采购的救济模式实质上是分阶段进行规制的。

2．分阶段救济模式的设计

公平运作与竞争有序的救济价值追求，决定了政府采购救济制度在模式设计时必然主要针对采购过程即政府采购合同授予阶段，这一阶段会涉及采购需求的确定、采购方式的选择与中标供应商的选定等重要环节。一般说来，采购需求是由各个采购人提出，报财政部门审核，被财政部门列入年度采购计划的采购需求才能执行。由于财政部门对采购人的采购需求审核属内部行政行为，“综观世界各国，内部行政行为原则上不受司法审查；发生违法或失当，主要依赖行政机关自身的救济手段。”^[40]而在政府采购程序采购方式设计中需特别强调确保市场公平运作与非歧视的基本价值理念。“救济制度作为一种权利受损后的补救制度，也应当与采购方式和程序设计相契合，确保前契约阶段中受到采购行为不利影响的人能够得到有效救济，使法律规制保持一贯性和连续性。”^[41]我国《政府采购法》主要规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价采购与国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式，但采购人在选择采购方式时具体依何种标准而定，法律未作任何进一步的规定，实践中通常由采购人依据采购标的金额以及供应商的现实状况而定；至于如何确定中标成交供应商，只是在《政府采购法》第38条第5款和第40条第4款作了原则性的规定，即采购人根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商。这一阶段在选择何种采购方式、选择谁为采购合同相对人以及依据怎样的标准作出相应的选择时，采购人被赋予了较大的自由裁量权，极易侵犯第三人、供应商的合法权益，而潜在供应商、投标供应商除了依法通过自身实力积极争取中标外，其余只能服从采购人的自由裁量权。为了保护所有供应商的合法权益不受侵犯，根据权职一致的原则，采购人对于同样具备相应资格的供应商来说，就存在着公平竞争与非歧视机会均等等义务，而这种义务，从某种意义上讲，对所有采购参加人都是开放的，是具有法律意义上的程序义务，违背这种程序义务将导致法律上的责任。也正是从这个意义上讲，这一阶段是以公法救济模式为主的。其实，这一阶段救济制度对于政府采购人同样十分重要，由于所有者可能缺位，加上现实生活中“权力寻租”行为的存在，使得采购人的权利也容易被非法的和恶意的供应商侵蚀。在这种情况下，我们以为宜采用私法救济为主的模式来保护采购人的合法权益。由此，我们可以得出这样的结论：在政府采购合同授予阶段，一般宜以采用公法救济的模式来保护第三人的合法权益为原则，以采用私法救济的模式来保护政府采购人的合法权益为例外。救济模式的选择与设计，除了与政府采购的阶段有关，同时还与政府采购法所应保护的采购当事人合法权益有着密切的关联。

政府采购的最终目的，必须借助政府采购合同的授予、订立与履行才能加以实现。一般来说，救济制度主要针对政府采购合同授予界定设计，但并不忽视政府采购合同履行阶段的救济要求。在政府采购合同履行阶段，由于合同对双方当事人权利义务进行了有效的约定，加上合同理念源远流长信守契约已根植于民众心中，各国各地区合同法律制度较为发达，违约救济制度较为完善，不少国家与地区直接借鉴或援引民事合同法来规制政府采购合同的履行，包括违约救济的适用。如《美国联邦采购规则》在界定政府采购一方当事人是政府机关的同时，认为政府机关进行采购活动的手段主要是与个人或团体签订合同，明确双方的权利义务关系，故而除去政府采购具有的某种程度的公法性质（如采购权限的设定、采购活动的公益性等）之外，它在很大程度上与私法意义上的民事合同有许多共同之处，正因为如此，美国法中有关公共契约的许多概念、原理和规则都是直接借鉴民事合同法。我国《政府采购法》第43条第1款明确规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”因此，政府采购合同的履行应依照我国1999年的统一《合同法》的一般规定，在此阶段采购人是以平等主体的身份与成交供应商履行协议的。但政府采购合同毕竟与一般的民事合同有所区别，因此在适用《合同法》一般规则的同时，还应注重政府采购的特有属性，遵循《政府采购法》的特别规定，政府采购合同的纠纷解决一般应以私法救济模式为主，但在特定情况下可能还应适用公法救济之模式。

还需强调的是，政府采购救济模式的选择不是救济制度的全部，救济制度的内容还应包括救济途径与手段、救济提起的条件以及他们之间的关联性等；政府采购救济制度的设计主要是针对“域内救济”，考虑到政府采购的现代化与国际化趋势，救济制度的内涵还应包括“域外救济”之设计。

综上，由于政府采购权利救济主体的多样性、救济方式的综合性与救济目的的多重性，因此，在构建政府采购救济制度时，必须以公益与私益、公平与效率、自由与秩序兼顾与衡平为价值取向，以偏重赋予第三人、供应商的权利救济为首要目标，分阶段选择与设计政府采购救济制度的模式，从而充分发挥政府采购救济制度的功能。