法律救济的理论基础探析

（一）法律救济的理论基础——公平正义

学界通说认为，救济的理论基础主要源于公平正义。公平正义理论源于古希腊著名哲学家亚里士多德的正义观念。在亚里士多德的正义观中，以平等为基础，将正义分为分配正义与矫正正义。分配正义是指按照均衡平等的原则即与某种标准相称的分配比例将世界上万事万物公平地分配给社会的全体成员；而矫正正义则是指当平衡的正义遭到破坏时按照均等的原则加以重建或恢复，进一步说来，如果社会的一名成员侵犯了另一个人的权利、特权或财产，矫正正义就要求侵害者偿还属于受害者的财产、赔偿受害者的损失，或对侵害者施予其行为相称的处罚，以实现恢复、匡正公平的目的。他认为：在交往中的公正则是某种公平，而不公正则是不平——到底谁做了不公平的事，谁受到了不公正的待遇，谁害了人，谁受了害，由于这类不公正是不平，所以裁判者就尽量让他公平^[9]。关注不公平的事和不公平的待遇是亚里士多德矫正正义的核心，不仅如此，亚里士多德还把矫正正义与作为中间人的裁判者、规范的正义视为大致相同的概念，更多的强调实体的正义与结果的正义，保持社会秩序的均衡与和谐。刘作翔先生指出：亚里士多德的“校正正义具有浓厚的自然法色彩，它在追求结果的正义方面显示出不同凡响的特征。校正正义不遗余力地力图实现恢复原状的目的，与一种人们对失去的东西渴望恢复的情感相一致，在满足人的情感而不是实际结果上，校正正义无疑为人们在受到伤害之后接受一种抚慰提供了道德基础。”^[10]

如果说，在亚里士多德的伦理学中，正义“主要用来评价人的行为。然而，在近现代的西方思想家那里，‘正义’的概念越来越多地被专门用做评价社会制度的一种道德标准，被看作社会制度的首要价值。”^[11]这其中，罗尔斯的公平正义论被认为是“目前最佳的正义理论”。在罗尔斯的《正义论》中，正义的主题即是社会的基本结构，指用来分配公民的基本权利和义务，划分由社会合作产生的利益和负担的主要制度。正是在社会基本结构正义的基础上，他提出了两个著名的正义原则，“第一个原则：每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则：社会的和经济的不平等应这样安排，使它们^[12]被合理地期望适合于每一个人的利益；并且^[13]依系于地位和职务向所有人开放。”①罗尔斯的公平正义论是在总结先前思想家正义理论的基础上，结合现代社会的社会状况而提出的一套理想社会的蓝图，因而呈现出三个比较显著的特点，即自由的优先性、平等正义的倾向、实质正义的复归。尤其是，“他的理论反映了一种对最少受惠者的偏爱，一种尽力想通过某种补偿或再分配使一个社会的所有成员都处于一种平等的地位的愿望。”②公平正义的首要问题是社会制度的正义，而社会制度的正义则是分配权利义务的原则和准则。法律在将分配正义原则具体化为权利义务的同时，就需要确定一套公正解决冲突与纠纷的救济程序。为此，法律救济就应运而生了。

在一般侵害行为中，由于其本身是一种伤人身体、毁人财物、危害社会安全与秩序的行为，因而在价值判断上，其本身也就是一种无价值的行为。法律对于这些行为的着眼点在于侵害的救济，从而将“有权利就有保护，有损害必有救济”奉为一项重要的原则加以适用，这是矫正正义的必然要求。不仅如此，救济制度的基本理念，还必须考量每一方利益的最大化，在当事人之间形成相互作用的均衡状态。利益均衡的过程就是博弈的过程。博弈一般分为合作博弈与非合作博弈。合作博弈指博弈双方相互作用时，达成了一个对双方均有约束力的协议，从而使双方都能从中获得利益；而非合作博弈则是指博弈双方相互作用时，并没有达成具有约束力的协议，每一方都希望自己从中获得最大利益。前者更多的强调团体理性、效率公正；后者则更多的强调个人理性、个人最优决策，其结果可能是最有效率也可能是无效率。博弈的直接当事人是决策的主体与策略的制定者，其较为清楚地了解自己的目标和利益所在，在博弈中总是采取最佳策略以实现其效用或收益最大化。实现救济的途径对当事人各方来说就是一个博弈的过程，对受害人而言，他总会选择成本较小的方式实现权利救济；对加害人而言，他也会选择一个最有利的方式来解决纠纷。

（二）法律救济的主要目标

建立在公平正义理论基础上的法律救济，主要有三个目标：

1．恢复原状(www.xing528.com)

即通过法律救济使被破坏、被损害的事物恢复到未被破坏、未被损害之前的状态，使得当事人之间的关系得以重新恢复到之前的状态，如返还财产、修理、重作、更换、赔偿损失、消除影响、恢复名誉及赔礼道歉等。

2．阻却不法行为

即通过法律救济对正在实施的侵害行为加以阻止，如责令加害人停止侵害、排除妨碍、消除危险等。法律救济既是对已经发生的侵害行为的否定机制，也是阻止侵害行为发生的保护举措；其不仅针对加害人及其行为，而且也要求受害人不得以报复、暴力或其他手段实施非法的私力救济行为。

3．惩罚

公法救济不仅考虑犯罪、行政违法等行为给具体的受害人所造成的伤害，而且考虑其对整个社会的整体利益造成的损害，因此公法救济重在惩罚。

只有厘清了权利救济的基本内涵、本质特征与方式方法，才能深刻探究权利救济的公平正义的理论基础，以及建立在公平正义基础上的权利救济所应实现的目标，从而为具体研究政府采购救济制度奠定较为坚实的理论基础。