政府采购的概念及资金范围界定

政府采购概念的准确界定是深入进行政府采购法历史考察及其价值目标研究的逻辑起点和理论基础。

（一）政府采购的界定

政府采购是采购的一种形式。“采购”一词是个外来词，英文为“procure”，意即获得或取得，尤其是指用心、费力获得或取得。在现代汉语中，采购，从严格意义上来说，包括“采”和“购”两个方面：“采”就是采集，有从众多的对象中进行挑选之意；“购”为购买、取得之意，也就是通过交易的方式，把选定的对象转移至购买者手中。概言之，所谓采购即为选择购买之意。

政府采购作为一个法律术语，目前无论在国际上还是在国内，都还是一个内涵并不十分确定、界定不够明晰的概念，至今尚未有统一准确的定义。我国法学界界定政府采购的概念主要有以下三种方法。

1．语义分析方法

所谓语义分析法，是指依据语词本身的含义，并将其纳入到特定的社会经济、政治、文化等背景中去进行分析，从而概括出概念的内涵。如马海涛等学者认为，“政府采购是以政府为主体，为满足社会公共需要而进行的采购。政府采购包括政府机关采购、公共事业单位采购、社会团体采购和军事采购。政府采购与其他主体的采购最根本的区别在于，政府采购实质上是社会公众的采购，是一种社会公众行为”^[1]。王亚星先生也是采用语义分析法来界定这一定义的，他指出：“政府采购一般是指行政主体为了公共财产的供给，从民间购入货物、工程和服务的行为。”^[2]采用这种方法应特别注意两个方面：其一，“在探究词的意义时，就词论词的做法不足为训”^[3]；其二，采用语义分析法的目的在于，“通过考察在各种类型的社会背景之间或社会关系之间相应词语的标准用法，考察这些语词如何取决于具体的社会联系，就可以最清晰地把握这一重大的差别”^[4]。然而，我们要给出政府采购的统一概念，并不只是去揭示各种类型的社会背景之间或社会关系之间政府采购这一语词的重大差别，更重要的是去揭示政府采购的共性特征，这才是构成定义政府采购概念的基础。在现今的多元世界里，真正做到这些又是何等的不易。

2．规范定义法

所谓规范定义法，即根据法律规范对政府采购的规定来定义政府采购概念的内涵。如我国《政府采购法》规定：“政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”据此，我国大多数学者采用这一规范来定义政府采购的内涵，如何红锋、杨汉平先生均是按照我国政府采购法关于政府采购的规范进行定义的^[5]。也有学者从WTO《政府采购协议》等国际规范的角度对政府采购进行定义，如曹富国和何景成先生认为，政府采购乃是一国政府部门及政府机构或其他直接或间接受政府控制的企事业单位，为实现其政府职能和公共利益，使用公共资金获得货物、工程和服务的行为^[6]。我国台湾地区学者黄茂荣先生在《法学方法与现代民法》一书中曾经指出：“对于我们所处的这个比较后进的法律社会而言，通常具备一种特征，即一方面倾向于以一种比较纯逻辑，或比较拘泥于法律文字的方式来了解法律、适用法律，以至常常受恶于法律。反之，当基于这个认知而试图容许引用较富弹性之价值标准或一般条款来避免被法律概念所僵化的法律之恶时，却又发现这个容许易流于个人的专断。其结果使得许多法律规定本来所拟达到的公平或正义，不能在实际运作中，真正地被实践出来。”^[7]法学理论研究的价值，“不仅在于解释规范，使规范在适用于现实过程中为人们提供具体指导，更重要的在于对规范进行比较、概括和抽象，发现规范同一行为的不同规范之共同要素和观念，以便为规范的发展和完善提供具体的指导和参考，并预示规范的发展趋势，进而发挥规范对理论的具体指导作用”^[8]。因此，采行规范定义法来界定政府采购概念，有时是必要的，但其往往只是理论研究的初步，难以科学完整地统摄与整合不同规范对政府采购的多样性定义，不能真正发挥理论指导实践的作用。

3．概念要素分析法^[9]

政府采购作为一个重要的法律术语，其自身所包含的主要因素有采购行为主体、目的与客体等。概念要素分析法就是通过对政府采购概念的内在要素，来揭示政府采购的精神实质，全面把握政府采购的概念。正如王亚琴在《政府采购与行政权利救济》一书中所言：“关于政府采购的定义，世界各国没有一定之规，但一般应当涵盖采购实体、资金来源、采购程序、目的、内容等。”^[10]我们以为，这就是从概念要素的视角分析政府采购概念，以期更为科学地定义这一概念。孟春先生认为，要给我国的“政府采购”做出一个正确的定义，把“政府采购”的真正含义搞清楚，必须明确以下几个问题：一是采购单位的范围界定。由于各级财政供应经费、实行预算管理的单位，不仅仅是政府机关，还包括权力机关、司法机关、检察机关，以及政党组织、社会团体和事业单位等等，在范围中应把这些性质的单位概括进去。二是纳入政府采购的资金范围界定。在我国不仅有预算内资金，还有大量的属于财政性资金的预算外资金，因此在资金来源上应包括这部分资金。但预算内资金和预算外资金并不是都能纳入采购的管理范围的，还须根据资金的使用方向来加以具体界定。肖北庚先生结合国际社会与各国政府采购法律法规，认为政府采购通常包括四个方面的要素。首先，政府采购主体必须是公共资金的使用者，主张“公共资金的使用者比单独列举政府采购主体更具普遍性，能涵盖各种政府采购法制对政府采购之界定。同时，也能使政府采购概念具有适应经济形势变化而不更改其内涵的稳定性”。其次，采购所使用资金的公共性，一般包括预算内资金，也包括通过社会资助、捐款或募捐等方式获取的公共资金。再次，采购行为的目的在于服务公共利益。复次，政府采购行为标的的范围和采购内容，即标的往往只局限于货物、服务和工程等三大类，采购内容只包括取得采购客体所有权^[11]。

黄茂荣先生指出：“所谓‘概念’已将其所拟描述或规范对象之特征穷尽列举的设定之存在基础，并不真正在于概念的设计者已完全掌握该对象之一切重要的特征，而在于基于某种目的性的考虑（规范意旨），就其对该对象所已认知之特征加以取舍，并将保留下来之特征设定为充分而且必要，同时在将事实涵摄于概念之运作中（例如，将法律事实涵摄于构成要件），把其余之特征一概视为不重要。于是倘其特征之舍弃有过分或不及的情形，相应于其规范意旨便会发生概念的涵盖范围太广或太窄的情形，从而为贯彻其规范意旨在其适用上经由限缩（解释或补充）或扩张（解释或补充）加以调整的必要，有时甚至在立法阶段，便已利用立法解释、拟制、授权类推适用、限制适用或其他调整的规定加以补充、调整。”^[12]

公允地说，肖北庚先生关于要素分析法的研究对于推动我们进一步深入探析政府采购概念的内涵和科学把握政府采购的精神实质，有十分重要的启迪作用。然而就政府采购的界定而言，尚需进一步对其基本特征或构成要素加以梳理，否则难以科学界定政府采购的内涵。

（二）政府采购的特征(www.xing528.com)

政府采购是与私人采购相对应的概念，从根本目标上看，二者具有一致性：“采购之根本目标在于识别所需材料的来源，并在需要的时候以尽可能经济的方式按可接受的质量标准获得这些商品。采购部门必须能够迅速有效地满足需求，并且采购政策和程序必须同商业惯例相吻合。采购部门利用专业技术和现代方法，聘用专业采购员和管理人员，以保证采购项目能完全符合使用部门的需要。”^[13]然而，二者也存在明显的区别，其“最重要的区别是公共采购部门履行的是管理人的职能（stewardship function），因为受雇的管理员花费的资金来自别人的捐助或税收，雇主依靠这些资金代表他们的客户或捐助人提供服务。因此非赢利机构或政府的采购职能就成为一个受管制的然而却透明的过程，受到无数法规和条例、司法或行政决定，以及政策和程序的限定和控制。另一些差别包括非赢利机构和政府采购信息的公开性以及部门之间的协作”^[14]。具体来讲，政府采购与其他采购相比，具有以下特征：

1．政府采购主体的特定性与资金来源的公共性

政府采购的主体一般主要是指政府部门，但各国通过法律具体确定的政府采购主体的范围是有宽窄之别的。有的国家仅指政府部门，包括中央和地方的各级政府机构；有的国家还包括政府所属的公共事业单位；还有的国家范围更广，包括某些国有企业。尽管规定不完全一致，但有一点是相同的，也就是所有采购主体均是由法律确定的且需依靠国家财政性资金或公共资金运转的，这是特定的。政府采购的资金来源于国家财政拨款，而国家财政拨款或是来自纳税人的税收形成的公共资金，或是通过社会资助、捐赠等形成的公共资金。其共同点都是通过公共渠道所获取的资金，因而政府采购资金来源具有公共性。

2．政府采购对象的广泛性与目的的公益性

从政府采购的对象来看，是极为广泛的。政府采购的国际性法律文件与各国各地区法律法规基本上均规定政府采购的对象，主要包括货物、工程与服务三大类，只是侧重点有所区别，落后国家偏重于货物采购，发达国家偏重于服务采购。但所有政府采购的对象都来源于市场，主要通过竞争性采购获得，因此一般都是强调物有所值的。而且随着社会的进步，政府采购的对象日趋广泛与多样。政府采购与个人采购一般都是通过竞争进行的，然而政府采购与个人采购的重要区别在于其目的不是为了营利，而是通过采购以实现其政府职能和社会公共利益，凸显其公益性的特点。

3．政府采购活动的法定性与程序的公开性

政府采购不是一般的买卖行为，法制化操作是政府采购的基本特点之一。现代市场经济国家，大多建立了一套系统的政府采购法律法规，以尽可能促使政府采购活动在明晰的法律法规调控下进行。不仅如此，还突出政府采购程序的公开透明，整个采购过程均应在完全公开的情况下操作，经受方方面面的监督，属“阳光操作”。

4．政府采购行为的政策性与效果的社会性

政府采购作为国家宏观经济政策的一个重要组成部分，必然体现政府的调控意图，执行最大限度节约公共资金、购买本国产品、保护民族工业、扶持中小企业、鼓励科技创新等国家政策使命。因此，政府采购的政策性很强。政府采购既然作为一种国家政策的实施行为，在满足自身和公共需要的同时，必然要对国家和社会公众负责。政府采购行为虽然可能表现为特定时期某一方面的特定需要，但其效果可能会对诸如环境、就业等整个社会问题产生深远的影响，因而政府采购的效果具有鲜明的社会性。

运用要素分析法，结合政府采购的本质特征，我们可以将政府采购定义为：政府采购是指特定的政府采购人为了实现政府职能或社会公共利益，使用公共性资金选择购买货物、工程或服务的活动与行为。这一定义，从横向上看，克服了传统的语义分析法和规范定义法界定政府采购概念造成歧义众生的缺陷；从纵向上看，折射出政府采购概念在其历史流变中所呈现出的永恒不变的要素，进而促使政府采购概念更为科学化。

总之，政府采购概念的科学把握，是我们展开政府采购法价值目标研究的前提与基础，然而要真正揭示出政府采购法的基本价值目标，还必须把握政府采购法的产生及其国际化、现代化的发展趋势，理清政府与市场的逻辑关系。