《服务贸易总协定》评述

GATS是第一个多边的、具有约束力的国际服务贸易协定，它改变了几十年来服务贸易仅存在于少数几个国家制定的法律框架内而游离于世界多边贸易法律框架之外的状态，是贸易自由化和贸易保护主义长期斗争与妥协的结果。

1.GATS的积极意义

从总体上看，GATS总协定明确了今后国际服务贸易的发展方向和必须遵循的共同规则，为国际服务贸易的进一步发展奠定了良好的基础；从法律结构上看，总协定具有十分显著的体制特征，就是将承诺义务和一般义务加以严格区分，这无疑是由其独特的规范对象的性质所决定的。如果说，一般义务具有多边指导意义，从而构成各成员诸多权利和义务的基础，那么承诺义务则是构成服务行业具体开放的前提条件和核心所在。因为市场准入谈判实际上制约着成员是否开放其国内服务领域，而国民待遇承诺则制约着成员如何开放其境内服务市场。因为GATS不仅始终追求权利和义务的平衡，同时还规定了两者必要的豁免和例外。此外，GATS的产生使WTO更加完善，真正成为一个包含货物贸易、技术贸易和服务贸易的世界性贸易组织。因此，GATS对统一规范全球服务贸易具有无法估量的影响。

（1）GATS是代表最广泛的、专门性的服务贸易多边协定。GATS是《WTO协定》不可分割的一部分。根据《WTO协定》关于一揽子接受的规定，所有WTO的成员自动成为GATS的成员，这一规定使GATS的成员最多、代表性最广泛。它包含了发达国家、发展中国家、最不发达国家与一些独立的关税领土，所含的服务贸易量占世界服务贸易总量的90%以上。在GATS缔结之前，国际服务贸易的协调主要依靠两种形式：a.双边或区域协调。许多国家和地区之间订立双边贸易协定，在服务贸易上相互给予最惠国待遇，如《美国—加拿大自由贸易协定》；b.行业协调。在这种协调形式下的服务贸易规则的谈判通常都是在诸如国际电讯协会、国际民航组织、国际海事咨询组织等国际性行业组织主持下进行的，如《国际民航公约》。不论单项的服务贸易协定还是双边或区域性的多边贸易协定，就代表性与专门性的程度都无法和GATS相提并论。

（2）GATS是一个综合性的、涉及对象广泛的、具有法律强制力的多边贸易协定。从涉及面来看，它包括了现有的服务部门、服务提供方式和影响服务贸易的措施。它不但包括了现有的服务部门，而且对尚未出现，但随着技术革命的发展可能出现的新生服务业部门有着重大影响；它不但包括了过境贸易的服务提供方式，而且包括了商业存在、自然人流动等服务提供方式；它不但包括了国际追加服务，而且包括了国际核心服务；它不但包括了各国中央政府所实行的影响服务贸易的措施，而且包括了地方政府甚至代表地方政府行使职能的民间机构所实施的影响服务贸易的措施。从法律地位看，它初步形成了制定规则、组织谈判、解决争端三位一体的服务贸易国际规则体系。它以国际公法的权威形式，建立一套管理全球服务贸易的原则框架，对特定服务部门的开放承诺谈判做出体制上的安排，并且依靠磋商制度和争端解决程序来分别处理实施过程中的各种问题。它将GATT在有形商品贸易领域谈判中取得的全部经验都延伸至服务贸易中，从而使服务贸易的规则、内容、条款与组织机构得以完整建立，使个体成员有了一个共同认可的可供遵循的国际规则体系。它所提供的这种切实有效的运行机制，势必极大地增强WTO经济协调功能，为全球服务贸易开辟广阔的发展前景。

（3）GATS的产生顺应了各国经济发展的时代潮流，积极推动了国际服务贸易自由化进程，并有利于促进国民生产在世界范围内的分工协作和要素流动。

服务贸易自由化进程中最大的障碍之一就是各国出于保护自己国内市场的目的而采取的一系列“奖出限入”的非关税壁垒。而GATS的基本精神是服务贸易自由化，即要求各国和地区在遵守一般义务和原则的前提下，做出开放本国或地区相关服务部门的具体承诺，然后在框架协议生效后，就上述具体承诺举行多边谈判，以逐步实现相互间的服务贸易自由化。因此它在促进自由化的同时，也必然推动服务贸易的增长。由于全球服务贸易的发展和世界产业结构的调整有着密切的内在关联，可以预期：随着要素自由流动障碍的逐渐消除，一方面，无论是新兴的服务领域还是传统的服务项目都将获得不同程度的高速增长；另一方面，服务的可贸易性在相当程度上取决于货物生产的要素投入，因此服务贸易的深入拓展将带动货物贸易的持续增长。进而，经济全球化所产生的贸易创造和贸易转移及其扩大效应，将使现行的国际分工体系得以深化，在资源优化配置的基础上实现比较利益，刺激国际直接投资和资本扩张，实现服务贸易与货物贸易良性互动的增长格局。

（4）GATS的各项基本原则都具有国际法主体资格，为发展中国家服务贸易发展走上法制化和国际化轨道起到积极的促进作用。

GATS确立的基本原则，诸如最惠国待遇、国民待遇、透明度和市场准入原则等具有独立的国际法主体资格，这些基本原则目前已经为世界上大多数国家所接受和遵循。发展中国家至少能从GATS中的两方面受益。一方面，由于GATS对发展中国家做了许多保留和例外，特别是允许其在最惠国待遇、国民待遇、透明度、市场准入等方面逐步自由化，并在对发展中国家经济技术援助方面予以很大优惠，发展中国家可以充分利用这些机会扩大本国具有比较优势的服务业的出口；另一方面，GATS的实施虽然要求发展中国家为服务贸易的逐步自由化做出贡献，对本国服务业市场实行适度开放，但也允许发展中国家在特定条件下采取适当的措施保护其落后的服务业。这样，发展中国家既可以为保护国内幼稚服务业或民族服务业的发展而采取一定的限制措施，也可以在适度开放的过程中，学习到发达国家在服务业方面先进技术和管理方式，并可以在开放过程中引入竞争，促进国内服务业的发展。(www.xing528.com)

当然，我们还应该认识到GATS的产生与实施，在加快经济全球化进程、促进发展中国家逐步实现服务贸易自由化的同时，也极有可能成为加剧国际社会日益严重的非均衡发展的直接诱因。

2.GATS存在的问题

GATS作为一个相对年轻的框架体系，不可避免地存在着局限性与不足，主要表现为以下几个方面。

（1）适用范围较为模糊不清。总体来说，GATS的普遍义务与原则适用于大多数的服务部门与服务提供方式，但是市场准入和国民待遇这两个最重要的方面没有写进协议的普遍义务和原则，而是作为个别的义务和原则只适用于成员经过谈判而特别列举在具体“承诺细目表”中的服务部门和服务提供方式；在考虑到最惠国待遇义务的免除条款方面，GATS的实际适用范围模糊不清。表现在：a.GATS将政府为实现政府职能而提供的服务排除在调整约束范围之外。由于政府行使职能时提供的服务的范围难以界定，造成GATS的实际使用范围不清晰；b.“承诺细目表”的肯定式列举方式进一步缩小了GATS的范围，没有进入“承诺细目表”的服务部门一律不适用市场准入和国民待遇条款；c.即便列举进“承诺细目表”的服务部门，各成员仍然可以通过对四种服务提供方式的具体细节分别列举保留和限制来缩小GATS的适用范围；d.无论是否列入“承诺细目表”，成员都可根据某种理由就某个服务部门或服务提供方式申请最惠国待遇义务的免除。综上所述，经过4层肯定式的筛选和否定式的排除，GATS实际适用的服务部门与服务提供方式异常复杂，各成员所承担的义务也难以辨析，这种立法方式容易造成协定使用上的复杂性、狭隘性和不稳定性。

（2）市场准入与国民待遇不具普遍约束力，容易引发争端。作为发达国家与发展中国家妥协的产物，市场准入和国民待遇不作为普遍性的原则义务，而只是在“肯定式列举清单”范围之内，在考虑了特殊的限制和保留基础上，对成员方具有一定的约束力。这种部分约束力导致市场准入和国民待遇条款在实行的过程中，就其适用的具体范围、条件以及对条款的解释，各方必定从自身利益出发，互不相让。例如，国民待遇条款规定在本国的服务和服务提供者与其他成员国的服务和服务提供者之间可采用相同或不同的待遇，只要竞争条件和实质性效果相同即视为符合国民待遇原则，也就是重效果不重形式的认定原则。但是，协定对所谓的“相同的竞争条件”和“实质性效果”缺乏一个具体的规定与判定，从而各成员有可能根据自己的立场与理解进行解释，为将来的争执留下隐患。总之，与GATT相比，GATS具有普遍约束力的原则与义务方面的规定较少，这就使GATS在实行过程中，更多地以各成员的“承诺细目表”及其对各个具体条款的个别解释出现，实行中各种争端就可能不断产生。

（3）最惠国待遇义务的免除存在被滥用的可能。最惠国待遇作为GATS的普遍性原则和义务适用于所有的服务部门和服务提供方式，但是协定同时又做出了根据情况可申请免除该项义务的规定。这是由于一些发达国家认为，如果最惠国待遇作为一项无条件的具有普遍约束力的条款，则可能产生一些服务业市场开放程度较低的国家“搭便车”的现象，从而影响权利与义务的总体平衡。从理论上看，最惠国待遇义务的免除条款可以保持成员间权利与义务的平衡，但是由于对可能任意提出的豁免没有规定具体限制条件，对寻求豁免的合法性缺乏多边商定的具体标准，这意味着在实际操作中各国可能滥用享有豁免的无限可能性。并且关于豁免的终止也缺乏严格的规定，附件第6段指出：“原则上，这类豁免不应超过10年。无论如何应在随后的各轮贸易自由化谈判中商谈。”这表明10年并非固定的期限，可以延长。最惠国待遇是一切贸易协定最重要的基础，过多地援用最惠国待遇义务免除条款必将大大损害GATS的宗旨。

（4）政府采购与补贴等议题的不明确影响了协定内容的完整性。根据GATS关于政府采购的第十三条第一款，最惠国待遇、市场准入和国民待遇等原则与义务不适用于政府机构为政府目的而进行采购的法律、法规或要求。而政府采购作为服务消费市场的一个重要方面，在很大程度上影响到一国服务贸易市场的开放水平，GATS对政府采购没有制定相应的约束条款，无疑构成了其内容的缺失。对服务业进行补贴是世界各国普遍的做法，特别是发展中国家，由于服务业发展水平较低，为抵御国际服务贸易的强大冲击，通常对本国发展较晚的服务业实行一定的政府补贴，对发展中国家运用补贴政策的灵活性，GATS给予了充分考虑。但是毕竟补贴作为一项贸易保护措施，将改变自由竞争的条件，产生可能的扭曲影响，这又与WTO推行贸易自由化的宗旨相左，因此对于补贴更加灵活和复杂，作用更加隐蔽的服务贸易领域，补贴与反补贴问题是一项重要议题，更彰显出在这方面达成多边规则的必要性与紧迫性。然而迄今为止，关于服务贸易领域补贴与反补贴问题的多边谈判尚无实质性成果。GATS只是初步形成了制定规则、组织谈判、解决争端三位一体的服务贸易国际规则体系，对许多具体议题仍需要在今后的多边谈判中不断充实完整其内容。

（5）争端解决机制需要进一步完善与强化。由于各成员服务部门的开放都是通过“承诺细目表”进行的，且在表中又列举出各种限制和保留，所以在认定列入“承诺细目表”的某项限制措施是否违反有关原则与义务时，各方必定存在较大分歧；而且各部门下各种服务提供方式的限制措施种类繁多、千差万别，对每一部门、每一种提供方式的每一项限制措施是否符合有关原则与义务的判定工作提出了很高要求，难度十分大，而进一步判断服务部门因上述限制措施受损害的程度就更非易事了。GATS与GATT的争端解决机制基本一致，在受理争端的程序方面有严格的时间规定，在执行争端裁决、对裁决的上诉、对不执行最终裁决的报复等方面均有较为详细的规定。然而，与货物贸易相比，服务贸易更加复杂多变，对其争端的裁决面临的困难也更大，相当程度上依靠争端解决机构对各个具体问题的个别解释，必然影响对争端的裁决以及裁决的执行，因此，GATS的争端解决机制在完整性、严密性、系统性与整体约束力方面仍有待于进一步完善与强化。