国际投资法：私人直接投资与国际法关系

（一）国际投资法的定义与特征

1.国际投资法的定义

国际投资法是指调整国际私人直接投资的国内法规范和国际法规范的综合。国际投资法的主要内容包括：国际直接投资的定义；国际投资的审查标准及审批机构和程序；对外国投资的保护、鼓励与限制：关于外资本金、利润及其他合法收益自由汇出的保证和限制；对外资的待遇标准；投资争端解决程序与规则等。其中，国际直接投资法规的核心内容是确立有效的鼓励与保护投资的法律环境，对外资进行必要的监督和控制。

2.国际投资法的特征

（1）国际投资法调整国际私人投资关系。

国际投资法的调整对象，仅限于国际私人直接投资，不包括官方投资。只要投资者不是以官方代表出现，东道国一律视为私人投资加以管理。

（2）国际投资法调整国际直接投资关系。

第二次世界大战以后，国际直接投资成为国际投资的主要形式，各国国内投资立法及国际条约主要针对国际直接投资而设立，因此，国际投资法的调整对象只局限于国际私人直接投资。国际间接投资关系不在调整之列。

（3）国际投资法调整的关系包括国内法关系和国际法关系。

国际私人直接投资主要涉及以下几种关系：不同国家的法人与自然人之间的投资合作关系；外国私人投资者与东道国间的投资合作关系和投资管理关系；私人投资者与其所属国间的投资保险关系；两国间基于相互保护投资而达成的双边条约关系；多国政府间的公约关系。前三种关系属于国内法关系，后两种关系属于国际法关系，两者相互联系、相互作用，构成统一的国际投资法体系。

（二）国际投资法的渊源

国际投资法的渊源包括国内渊源和国际渊源两个方面。

1.国内法规范

国际直接投资的国内法规范包括关于对外投资的法律法规和关于外国投资的法律法规两方面。

（1）关于对外投资的法律法规。

第一，对外投资审批的法律规范。就发达国家而言，除了基于政治因素而对本国少数产业、少数国家的对外投资进行一定限制外，一般不会对对外投资实施限制；就发展中国家而言，一般都设有专门部门来负责审批对外投资，审批程序也相对复杂。

目前，我国正在不断简化企业对外投资审批程序，从而推动我国企业“走出去”，其内容包括：中方投资额10亿美元以上或涉及敏感国家和地区或敏感行业的对外投资需由国家发改委核准，其中投资额20亿美元以上且涉及敏感国家和地区或敏感行业的项目，需由发改委提出审核意见，报国务院核准；所有其他项目均只需备案，其中央企投资项目或地方企业投资3亿美元以上的项目由国家发改委备案，其他项目由省级发改部门备案。在实施上述简化程序的基础上，2014年9月，商务部发布《境外投资项目核准和备案管理办法》，确立“备案为主、核准为辅”的管理模式，除对中国企业在敏感国家和地区、敏感行业的投资实行核准管理外，其余均实行备案，并且进一步明确和简化了境外投资的程序。

第二，海外投资保险的法律规范。一般来说，国家往往通过海外投资保险法对本国私人海外投资予以保护，为私人海外投资的特别风险和政治风险提供保证。由于海外投资保险制度往往具有明显的公有性质，由政府控制的特设机构执行，故也称为“政府保证”或“国家保证”。第二次世界大战后，美国政府首创投资保险制度，各国随后纷纷效仿，实施海外投资保险制度。目前，大多数国家都已经或者正在完善其海外投资保险规范，从而保护本国的海外投资。

（2）关于外国投资的法律法规。

外国投资法的主要内容包括确定外国投资范围、形式、外国投资者的权利与义务，以及鼓励、保护、监督、限制等规范外资行为的法律规范。发达国家往往对外国投资采取自由开放政策，对外资实行与内资同等待遇，并对外资进行必要的监督。例如，美国是对外国投资政策最为开放的国家之一，除了一些特殊领域（如国防、通信、运输等行业）外，外资可以自由进出。发展中国家对外资监管相对严格，并且通过专门法规形式对外资审批、待遇、国有化、补偿及争端解决方式做出特别规定，以区别于内资；但与此同时，在外资优惠与鼓励方面也更为突出，在税收、外汇使用及争端解决等许多方面都给予远优于内资的特惠待遇。近些年来，为了更有效率地实行外资监管，包括中国在内的许多发展中国家引入了“负面清单”管理模式，即一国在引进外资的过程中，对某些与国民待遇不符的管理措施，以清单形式公开列明。该模式的好处在于外资企业可以对照这个清单实行自检，对其中不符合要求的部分事先进行整改，从而提高外资进入效率。

2.国际法规范

调整国家间国际投资关系的国际法规范也是国际投资法的重要渊源。国际直接投资的国际法规范包括三个方面：一是双边性规范，即两国间的投资条约，其中以投资保护协定为主流；二是多边性规范，即区域性和全球性的多国投资保证条约；三是自由贸易协定中的投资章节。

（1）双边性国际法规范。

20世纪50年代开始，发展中国家展开了一场大规模的国有化运动，阻碍了国际直接投资从发达国家向发展中国家的流动。与此同时，发展中国家需要吸引大量外资来促进本国经济发展，但是由于政局不稳及其国有化运动，外国投资者向发展中国家投资时顾虑重重。为此，出于发展中国家吸引外资与发达国家保护投资的共同需要，许多国家签订了各种形式的双边性国际直接投资条约，即两国政府为保护资本输出国投资者利益，并促进两国间直接投资发展而签署的投资条约。国际直接投资的双边性国际法规范主要有友好通商航海条约、双边投资保证协议、双边促进与保护投资协定三种类型。

（2）区域性国际法规范。(www.xing528.com)

区域性多边投资规范是指由区域经济合作组织或区域经济联盟各成员政府共同签署的投资条约，旨在解决区域与区域之间、区域内的国家之间关于外国投资的保护问题，主要包括三种情形：第一，联合国贸易与发展会议的贸易发展理事会提出的“区域投资法典”方案；第二，联合国区域经济委员会（如亚太经济社会委员会、拉丁美洲经济委员会等）同其他区域国际组织（如阿拉伯联盟、非洲统一组织、美洲国家组织等）协商的有关外国投资的共同措施；第三，由区域性国际经济组织协调其成员国或一定范围的国家签订的多边条约。

（3）全球性国际法规范。

迄今为止，国际社会尚未就国际直接投资缔结一项全面规范国际直接投资行为的世界性公约。但是由于共同利益的存在，国际社会就国际直接投资规范问题也取得了一定的成果。其中，比较重要的有1965年的《解决国家与他国国民间投资争端公约》（简称《华盛顿公约》）、1985年的《多边投资担保机构公约》（简称《汉城公约》）、1992年世界银行和国际货币基金组织下的发展委员会颁布的《外国直接投资待遇指南》、1994年4月15日签署的《乌拉圭回合最终文件》和《世界贸易组织协定》中关于“与贸易有关的投资措施”（TRIMs）。另外，WTO签署的其他一些协议也对国际直接投资进行规范，如“与贸易有关的知识产权协定”（TRIPs）、“服务贸易总协定”（GATS）和“补贴与反补贴措施协议”（ASCMs）等。这些全球性投资条约均成为国际投资法的重要渊源。

（三）世界性国际投资条例与法规

1.《华盛顿公约》

第二次世界大战以后，新独立的发展中国家纷纷对涉及重要自然资源和国民经济命脉的外资企业实行征收或国有化，引起了发达国家与发展中国家之间的矛盾和纠纷。为解决这类纠纷，世界银行理事会于1962年通过决议，认为有必要考虑创设某种特别机构来处理国际投资争议，并请求其执行董事会研究设立解决投资争议国际中心（ICSID），以解决东道国政府与资本输出国投资者之间的投资争议，从而改善国际投资环境。于是，在世界银行的主持下，世界银行61个会员派法律专家在世界银行总部草拟了《华盛顿公约》。该公约于1965年3月18日由世界银行执行董事会通过，并在美国华盛顿正式签字。1966年10月14日，第20个批准国荷兰完成批准手续，满足了公约关于缔约国数目的最低要求，自此公约正式生效。

《华盛顿公约》的宗旨是为各缔约国，即东道国政府与其他缔约国国民（资本输出国投资者）之间的投资争议提供调解和仲裁的便利。ICSID并不直接承担调解和仲裁工作，而是为解决争议提供各种设施和方便；为针对各项具体争议而组成的调解委员会和国际仲裁庭提供必要的条件，便于其开展调节或仲裁工作。

《华盛顿公约》的内容强调，ICSID受理的投资争端仅限于一缔约国政府（东道国）与另一缔约国国民（外国投资者）直接因国际投资而引起的法律争端。争端双方出具将某一项投资争端提交ICSID调解和仲裁的书面文件，是ICSID有权登记受理的法定前提。因此，任何缔约国加入或批准ICSID公约，并不意味着缔约国就承担了将任何投资争议交付ICSID调解和仲裁的义务。一旦出具书面同意ICSID管辖的文件后，任何一方不得单方面将其撤销。ICSID的调解和仲裁两种程序是相互独立的，分别由调解委员会和仲裁庭进行。由于调解本身没有约束力，仲裁成为ICSID所提供的解决投资争议的最为有效的办法。

虽然《华盛顿公约》在管辖权、法律适用原则等方面尚存在一些问题，但是在解决投资争端、改善国际投资环境方面确实起了一定的积极作用。截至2012年底，《华盛顿公约》的签字国为157个。我国于1990年签署《华盛顿公约》，1993年成为《华盛顿公约》的正式缔约国。

2.《多边投资担保机构公约》

1984年，世界银行重新修订了《多边投资担保机构公约》，并于1985年10月在世界银行年会上通过，其主要内容是建立一个附属于世界银行的“多边投资担保机构”，因而又被称作MIGA公约。

《多边投资担保机构公约》的主要内容包括：MIGA直接承保各种政治风险，为海外投资者提供经济上的保险，并且进一步加强法律上的保障。MIGA与官方投资保险机构承保内容不同。国家的投资保险机构受本国政府控制，又受本国法律约束，其对投保公司国籍问题往往设限制性规定，且一般对国家的违约风险不予承保。而MIGA恰好填补了海外投资保险业务的空白，可以承保东道国政府的违约风险，且对投保人的国籍没有限制。

MIGA是世界上第一个被广泛接受并付诸实践的多边投资担保机制。MIGA承保了各种政治风险，并作为一个国际性海外投资保险机构取消了投保人国籍限制。因此，MIGA弥补了官方海外投资保险业务的不足，是国际投资保险业的一个重大发展，极大地促进了国际直接投资。我国于1988年4月30日批准MIGA公约，并成为MIGA的创始会员国之一。

3.与贸易有关的投资措施

20世纪90年代以来，各国均采取了一系列对外国投资放宽管制的有力措施。据统计，在1991—2013年的23年间，160多个国家出台了3240项有关外商直接管制的政策法规，其中85%的变化是朝着加强外商投资保护和投资自由化方向发展的。因此，建立独立、统一的多边投资法规范成为世界投资领域亟待解决的问题。于是，经合组织（OECD）于1995年提议组织建立独立的多边投资法体系。但是，由于发达国家内部在国家安全例外、政府补贴和采购上难以达成一致，缺少发展中国家参与，使得南北利益无法达到平衡，经合组织的努力最终失败。由此，在“乌拉圭回合”谈判中，仅能对国际贸易产生某种影响或扭曲作用的投资措施（即所谓与贸易有关的投资措施，Trade Related Investment Measures，TRIMs）进行谈判。在1994年4月，“乌拉圭回合”谈判的125个参与方签署了《乌拉圭回合最终文件》和《世界贸易组织协定》，作为一个组成部分的“关贸总协定缔约国关于与贸易有关的投资措施的决定”也随之生效。

TRIMs协议是发展中国家与发达国家之间斗争的结果。无论是在TRIMs议题谈判动机上，还是在TRIMs协议的内容上，都呈现出过渡性特点。同时，TRIMs协议的实施也给世界各国，尤其是较广泛运用外资管制措施的发展中国家带来了一些消极影响。①TRIMs作为主权国家管制外国直接投资的一种手段，减少了东道国的这种政策空间，对东道国的外资管辖权提出了巨大的挑战。②不论从发达国家与发展中国家的动机上，还是从最终形成的TRIMs协议内容上来看，TRIMs协议都更偏袒于发达国家企业对外投资利益，缩小了发展中国家实施管理外资的政策空间。依据TRIMs协议，发展中国家许多引导外资流向、保护相关产业的政策都不复存在，这对于相对落后的发展中国家来说是难以接受的。例如禁止使用当地化制度，则在发展中国家开放市场过程中，某些市场有可能被国外大企业垄断；禁止使用贸易平衡要求和进口用汇限制手段，发展中国家可能会出现出口减少、进口增多现象，使得进出口贸易失衡，从而损害发展中国家经济利益。因此，发展中国家提出应该重新考虑修订TRIMs协议，使其更有弹性，允许东道国政府享有更多政策空间，从而为以后重新修订该协议留出了空间。

到目前为止，TRIMs协议是在国际范围内第一个正式实施有关国际直接投资方面的多边协议。由于发展中国家与发达国家在国际投资问题上的巨大分歧，使得国际投资规范的制定举步维艰。但是，TRIMs协议加强了对贸易、投资重合领域的规范，对投资措施做出了实体规范，从而成为国际投资规范领域的一个重要开端，标志着WTO乃至世界各国开始将投资问题提上日程，开始准备建立新的国际投资体制。另外，该协议第一次将与贸易有关的投资措施纳入了多边贸易体制，拓宽了多边贸易体系（WTO）的约束范围，使得WTO在一定程度上具备了国际投资组织的性质。从这个意义上看，TRIMs协议也是一种象征，象征着WTO将不再是一个纯粹的“国际贸易组织”，将向着包括投资政策在内的全面的“国际经济组织”发展。

4.《服务贸易总协定》

《服务贸易总协定》（GATS）于1995年1月1日正式生效，是多边国际贸易体制下第一个有关服务贸易的框架性法律文件。GATS通过“商业存在”概念将投资与贸易紧密联系起来，从而使GATS的各项原则和规则适用于服务贸易内相关投资行为的规范之中。GATS第28条D款将“商业存在”定义为“任何形式的商业或专业的建立，包括对某一法人的重组、收购或维持”，也包括“在某一成员国境内为了提供服务而创设或维持的分支机构或代表处”。而上述的“商业存在”是典型的外国直接投资，因此GATS从服务贸易角度，对外国直接投资行为进行了法律约束。另外，在GATS中，各成员国往往通过在其承诺表中列出各自承担义务方式来达成协定并按此履行义务。也就是说，GATS是通过正面列表承担其相应的协定义务。这样，各缔约国将保有较大的自主权和灵活性，可以根据其具体国情来选择相应水平的协定义务。因此，正面列表承担义务的方式是GATS一大特点，对WTO框架内多边投资协调机制的建立具有重要的借鉴意义。

但是，GATS适用范围较窄，仅通过“商业存在”将投资行为纳入服务贸易框架内，而没有涉及投资者与东道国关系中的很多重要层面，如业绩要求、征收和补偿，以及跨国公司的限制性商业惯例等。因此，GATS不能成为国际投资领域有效的法律协调机制，更不能替代全球性的多边投资协调机制。

5.《与贸易有关的知识产权协定》

《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）是在“乌拉圭回合”谈判中就贸易领域的知识产权问题达成的成果。TRIPs的目标是为了保护贸易领域的知识产权。但是，由于技术转让往往发生在跨国公司母公司与其国外子公司或附属机构之间，因此，TRIPs的有关规定在一定程度上也具有协调投资行为的功能。

TRIPs本质上没有为国际投资者创设新的实质性权利，而其极具价值的一点是在协定中制定了过渡协议。在TRIPs第6部分，协定分别针对发展中国家和最不发达成员的具体情况，制定了一系列过渡条款。例如，发展中国家在协定规定情况下可以享有5年过渡期，但此待遇不包括履行国民待遇条款和最惠国待遇条款。