国家法与民间法的协调、冲突和融合

20世纪，特别是1980年代以来，伴随着“法律下乡”，国家法律广泛而深入地渗透到农村社会。而在“法律下乡”的过程中也遇到了许多制度性冲突。风靡一时的两部文艺作品《被告山杠爷》与《秋菊打官司》便是典型反映。这两部文艺作品都反映了同一个事实，这就是农村社会惯有的规则与国家法律之间的冲突。同时也表明农村社会除了受国家法律支配以外，更多的是受乡村社会特有的规则所支配。而这两种不同类型的制度整合在不同时期的表现不一。其深刻的根源在于制度整合的两种社会基础。

在传统中国，法律一般称之“国法”“王法”，诉诸法律被称为“打官司”，也就是说它是由国家统治者制定，并由统治机器执行和行使的。受“国法”和官僚支配的社会，我们可以称之为“官僚社会”，即以官僚为主导的社会。而“国法”的支配和影响范围毕竟有限，农村社会更多的是依据家法、族规、乡约、习俗等乡土性规则进行整合。这些乡土性规则来自乡村社会内部的自组织，是一种不需要官方介入的制度。它的制定者、执行者和实施者都是农村社会共同体内部成员，因此被称为“民间法”。受“民间法”支配和主导的社会又被称为“民间社会”。与“国法”相比，“民间法”的内容相对比较杂乱，也不像“国法”一样有统一清晰的文本。这主要在于，“民间法”更多地来自社会自身，是在社会内部生长出来的，而任何社会都是差异性的。不同的乡土共同体所产生的“民间法”自然也有不同之处。从一定意义上说，“民间法”是一个十分模糊的概念，甚至不能称之为“法”。只是因为它在实际生活中能够产生国家正式法律一样的制度整合功能，甚至比“国法”更具有权威性，所以才将其称为“法”。田成有对“民间法”作了界定，认为：“民间法是独立于国家法之外的，是人们在长期共同的生活之中形成的，根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的，在一定地域内实际调整人与人之间权利和义务关系的、规范具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。”这一界定可能过于烦琐，但将“民间法”作为与“国家法”相对的一个概念，能够比较准确地把握“民间法”的特性和相对性。因此，“民间法”更多的是从创制秩序、整合社会的功能上使用的一个概念。正如一位法国学者所说：“只要对社会生活简单地观察一下就可使我们相信，除了由政权强加给的法律规则外，还存在着某些法律规定或至少具有法律效力的规定。过去存在，现在仍然存在着一些并非从总体社会的组织权限中产生的法律。既有超国家法，也有国家法。”在梁治平看来，民间法相当于习惯法，它是民间的自发秩序，是在“国家”以外生长起来的制度。

导致传统中国“国法不下乡”的重要原因是农村社会可以通过内在的“民间法”调整其社会关系，一般不需要“国法”的外部性介入。杜赞奇认为：“农业经济必然需要一定的组织或权威，这便是习惯法产生的基础。习惯法即村民们在劳动和生活中达成的一种默契或共识，是一种公认的行为规范或惯例。”农村社会自生组织化程度愈高，“民间法”的作用就愈强。秦王朝统一中国，主要是借用严刑峻法建构大一统的国家共同体，以小农经济为基础的农村社会发育不成熟。随着汉唐特别是宋以后小农经济及其家族组织发育日渐成熟，乡村社会内生的家法、族规、乡约、习俗、禁忌等规范日益完善，“民间法”的影响也愈来愈大。这也是传统中国的国家治理体系从秦汉时期的官制性的“乡里制”到宋明清时期的具有更多自治性的“保甲制”转变的重要原因。如梁治平先生所说：“像在历史上一样，清代‘国家’的直接统治只及于州县，再往下，有各种血缘的、地缘的和其他性质的团体如家族、村社、行帮、宗教社团等等，普通民众生活于其中。值得注意的是，这些对于一般民众日常生活有着绝大影响的民间社群，无不保留自己的组织、机构和规章制度，而且，它们那些制度化的规则，虽然是由风俗长期演化而来，却可以在不同程度上被我们视为法律。这些法律不同于朝廷的律例，它们甚至不是通过国家正式或非正式的授权产生的，在这种意义上我们可以统称之为民间法。”因此，在传统中国，“国法”主要是维系国家大共同体的整体性、一致性，农村社会的各个小共同体主要是依靠“民间法”来整合。

传统中国的“国法”与“民间法”能够并行共同整合乡土社会，从根本上说，在于“国法”与“民间法”具有同一性。中国自进入农耕文明时代，“家”便成为基本的组织单位和社会共同体的根基。后来出现的“国”不过是“家”的放大，是一个个“家”的聚合。国家统治是占统治地位的“家族”的统治，“国法”的根源来自“家规”，其共同基础都是以维系共同体的义务和“家长”权威为本位。“国法”不是服务于所有国民，而是维系占统治地位的“大家长”——皇帝的权威。只是由于“国”由一个个不同的“家”而聚合，才需要制定专门“国法”进行强制性整合。因此，“国法”不过是“家法”的提升。而作为“民间法”的家法、族规、乡约、习俗等，其根源也是来自久远的家族社会传统，它与“国法”不同之处在于限于家族和乡土共同体内部，主要依靠共同体成员长期形成的自觉习惯和内部压力而遵守。“在国家的立法中，不仅确认了有关封建宗法制度的大量内容，而且承认宗法家规具有一定的法律效力，是国法的重要补充形式”。因此，传统中国依靠“国法”和“民间法”共同整合农村社会，其根基就是农村社会具有“官僚他治社会”和“民间自治社会”的二元性特征。

现代国家的建构改变着农村社会及其制度整合状况。一方面，现代国家的建构首先要求建立统一主权的民族国家，要通过制度变革和统一的法律体系推进国家一体化。因此，20世纪以来，用于整合农村社会的“民间法”被视为“封建落后”的东西而被种种“革命”加以不断摧毁，要与这些“传统”作最彻底的决裂。农村“民间社会”因此退隐，甚至消失，取而代之的是“政权社会”和“政党社会”。另一方面是在急风暴雨式的“大革命”之后，国家制定各种法律并大规模地将国家法律传递于社会，由此开启了“法律下乡”的大门。正是在大规模的“法律下乡”的过程中，产生了国家法与“民间法”的冲突。这种冲突的突出表现是现代国家与传统社会的冲突。

尽管20世纪的不断革命旨在摧毁传统、改造社会，但传统并不是能够随意摧毁，社会也不是都能够被改造的。特别是对于中国农村而言，虽然外部力量高度渗透于乡土社会，农村的外部环境发生了重大变化，但是长期沿袭的农业生产方式没有发生根本性变化，用于改造分散的小农经济的人民公社体制最终被废除，具有强烈“传统性”的家户经营重新复活。与此同时，长期附着于农业生产和生活方式之中的“民间法”并没有完全被摧毁，只是以隐形的方式继续存在并支配着社会生活。随着家户经营的重新复活，“民间法”日益活跃并浮出台面。而1980年代开始的大规模的“法律下乡”，将极富“现代性”的法律传递到农村，从而造成现代法律与传统规则的尖锐碰撞。这是因为，20世纪以来，“国法”的内容发生了根本性变化，即不再是以“皇权”为本位，而是以“民权”为本位，遵循的是个人权利本位原则。通过“法律下乡”，农村社会成员得知自己所具有的各种权利。但是，乡土社会的“民间法”在相当程度上仍然沿袭和遵守的是小共同体义务本位和“家长”（干部在某种意义上也属于“大家长”）权威。就农民个人而言，他开始具有国家法律赋予的公民意识；作为国家法律，则具有保护法律赋予每个国民的权利的功能。但是，农民个人日常生活在乡土亲族和地域共同体内，更多地受到小共同体的“民间法”的支配。在此背景下，就会发生国家法和“民间法”传统的碰撞、冲突与困惑。

电影《被告山杠爷》中的“山杠爷”是乡土社会中的权威和领袖，他依据小共同体的传统“民间法”，对不听话的村民施予惩罚。在他看来，这种惩罚是天经地义的，否则就无法维系小共同体的秩序。但是，他这种暴力强制性的整合却触犯了现行的国家法律，也因此成为“被告”。“山杠爷”成为“被告”，虽然是国家法律的要求，也出乎村民“原告”的意料。因为，“山杠爷”作为一个大家长，也为村庄“大家”，包括“原告”们办理了许多好事。电影《秋菊打官司》也是如此。秋菊作为一位农家妇女，对于村长踢他男人的“下身”感到不满，因此进城“打官司”，希望寻求外部力量的支持，为自己讨一个“说法”。这种“说法”与传统的“民间法”不合，但却得到了国家法律的支持。村长因此受到国家法律的制裁。但当村长被法律机构带走时，秋菊也迷惑了：她的本意只是讨个“说法”，并不是一定要给予村长以法律规定的惩罚。因为，给村长以法律惩罚意味着与村长及其家人都构成“对立面”，而她们一家还得继续在村里生活，还要受村里的“民间法”所支配。村长受到法律的惩罚不仅意味着村长权威受到挑战，得罪了村长，而且意味着维系村庄共同体的“民间法”权威受到挑战，会得罪全村的人。更何况，村长还为自己办了许多的好事，甚至“大恩”于自己。因此，村长受到法律惩罚超出了她的预料和本意。她为此而迷惑。这种“迷惑”实质上反映了“国家法”和传统“民间法”之间的碰撞和冲突，是来自国家大共同体的法律权利与维系小共同体的义务之间的困惑。(www.xing528.com)

必须注意的是，国家法与“民间法”的冲突还来自现代国家的一致性、统合性与社会的差异性、自主性之间的冲突。在传统中国，国家法律与“民间法”的并行不悖在于两者依据的社会性质是同质的，都来源于农业传统社会。当然，它们两者的整合范围和方式还存在着较大的差别。20世纪以来，随着现代民族国家的建构，特别是对传统农村社会的改造，农村社会不仅同质化，而且纳入到国家体系。“人民公社”实质上是国家的基本组织单位。国家与农村社会保持着高度的一致性，国家统合着乡村社会。即使是人民公社体制废除后，进行大规模的“法律下乡”，也是国家运用法律对乡土社会的制度整合。国家法律的特点就是一致性和统合性，即国家共同体中的所有人都必须遵守统一的法律规范，通过一致性的法律将所有人统合到国家共同体内。但是，农村社会并不是国家所完全能够统合和覆盖的。即使是在统一的公社体制下，农村社会也存在着差异性，并具有一定的自主空间。田成有指出：“现代民族国家形成后，在客观上要求做到规则的统一和国家强力的垄断。国家希望能通过统一的国家法律有意识地塑造普通民众的生活，将每个人的行为都纳入预定的轨道。因此，国家法在被引入（乡土社会）之初就含有浓厚的改造民间的冲动。然而，用一套代表‘普遍国家意识’的理想化标准去应对基层社会充满‘地方性’的日常生活，难免就会出现问题，出现冲突。”特别是随着现代化建设和市场经济的渗透，农村社会的差异性和自主性更加突出。一是人民公社废除后实行村民自治制度，村庄社会开始具有自治特性。村庄社会“自治”不仅延续着自治传统，而且为国家法律所认可。二是农村社会内部开始出现不同群体之间的分化，基于共同利益、兴趣和志向的民间性自治组织愈来愈多。而农村社会自治共同体的存在和延续在相当程度上来自其内部生长的“民间法”，如种种自治组织的章程、成文或不成文的规则、契约等。这些由差异性和自主性社会产生的“民间法”与“国家法”的关系是十分复杂的，有的与国家法律精神是一致的，也有许多是国家法律所未能反映，甚至与之相冲突的。根据张静的观察，“在日常生活中，当国家法和乡规民约形成冲突的时候，如果后者得到多数农民的支持，常常是胜多败少，原因是它的基层秩序基石地位，村民日常生活中的保护和惩罚都以它为根据”。

1980年代以后的农村“民间法”的生成和扩展，反映了国家与社会的再度分离及农村社会的相对自主。由此出现了整合农村社会的两种规范同时并进的状态：一是国家法律继续大规模地向农村社会渗透，二是内生于农村社会的“民间法”日益活跃。这既不同于传统中国的“国家法”与“民间法”此消彼长的格局，也不同于现代中国建构之初的“民间法”濒临消亡的状态。这是农村社会日益复杂需要有更多的法律规范加以整合的体现。

当然，“国家法”和“民间法”的并存，也存在一定的冲突，同时更需要加以整合。

首先，“国家法”需要调整和完善。1980年代以来，国家制定了大量涉及农村的法律，但许多法律的成效不明显。其重要原因在于国家的许多法律是适应一定阶段解决某些问题的需要而制定的，它并不一定适应于农村社会发展要求，也未能体现宪法的基本精神。如《中华人民共和国土地承包法》明确要求农民不得将所承包的土地抛荒，更多反映的是农民必须尽到的义务。《中华人民共和国选举法》规定，作为国家权力机构的人大的代表选举中，一位人大代表所代表的选民数，农村人口数倍于城市人口。这些法律都反映了1949年后在城乡二元结构下以城市为主导的立法倾向，在一定阶段制约了农村的发展。这种类型的“法律下乡”的结果自然会受到相当的影响。因此，“法律下乡”是现代国家的必然趋势，但更重要的是什么法律下乡。只有那些能够充分体现农民作为平等国民意志的法律才能够真正延伸到乡土社会，发生法律效力。

其次，应该给予“民间法”以生存发展空间。“民间法”的存续是社会差异性和自主性的产物，也是社会活力的体现。由于社会的复杂性和多变性，不可能依靠国家法律调整和规范所有的农村事务，同时国家法律的实施需要较多的成本。人们常说“法网恢恢，疏而不漏”。事实上是不可能的。而“民间法”内生于社会自身，是社会存续的内在需要，反映了多样化和差异性社会的特性。它主要依靠共同体成员的自觉遵守和维系，其实施成本相对较小。因此，只要是“民间法”能够调整的事务，一般不需要国家法律的“出场”。

再次，“民间法”要与国家的基本法律精神保持一致。随着经济社会的发展，“民间法”日益活跃，其作用将会愈来愈大。但是，应该看到，“民间法”是一个边界十分模糊，内容相当复杂的概念。许多“民间法”与国家的基本法律精神是相背离的。尽管其实用性强，但从现代国家的主权整体要求看，“民间法”应该与国家的基本法律精神相一致。否则就有可能出现“民间法”与“国家法”、乡土共同体与国家共同体的脱节，出现一个个所谓“无法无天”的“土围子”。如1990年代天津市静海县的“大邱庄”号称“中国第一村”。在其村庄内，国家法律作用微弱，遵循更多的是由“庄主”禹作敏制定的各种村庄规则。这些村庄规则有许多是与国家法律相抵触和相背离的，结果村庄演化为一个不受法律节制的“土围子”。2006年，广西一个村由族长召集村民会议，决定对一个涉嫌有伤风化的村民加以“孤立”，当事村民表示在村里根本无法生活下去。这是因为，“失去了村籍就意味着被从自己赖以生存的社群生活中剥离出去，从此必须独自应对各种生活的困境，在交通闭塞、生产、生活条件都比较恶劣的山寨，其严酷性是显而易见的”,“其严酷性仅次于处死”。因此，随着“民间法”的日益活跃，愈益需要促使“民间法”与国家的基本法律精神相接轨。