文物艺术品拍卖：瑕疵担保责任承担方式探析

我国法上的物之瑕疵担保责任承担方式已经不是传统的物之瑕疵担保责任形式，较之传统，现在的责任形式更加注重的是对买受人的救济，主要体现就是救济形式多种多样，功能丰富。文物艺术品拍卖属于买卖中的一种，理应使用这些责任形式，但是文物艺术品拍卖有其特殊性。虽然列出了可以适用的责任形式，但是它们孰优孰劣、相互之间是兼容还是排斥，这些问题都将影响到具体适用的效果。

（一）具体责任形式的实用性区分

在诸多的责任形式中，实用性存在着大小之分，以此为标准可供具体情况借鉴。

1.比较常见的责任形式

解除合同与减价是传统的物之瑕疵担保责任中就有的责任形式，适合标的物是特定物、不可替代物的情形，文物艺术品恰好以特定物、不可替代物居多，因此这两种方式契合文物艺术品的特性。另外，这两种责任形式都较为迅捷，尤其是解除合同，基本不涉及文物艺术品的专业知识，适用难度不大。国际知名拍卖行都将解除合同作为为数不多的责任形式就是明证；减价则平衡了双方的对待给付，体现鼓励交易的理念。

在文物艺术品拍卖中，从现实情况看，解除合同（退货）和减价是实际适用可能较大的两种责任形式。

2.适用可能性较小的责任形式

“修理”可以适用特定物、不可替代物，这一点与文物艺术品特性相符合。但是涉及到文物艺术品的修复则需要较深厚的专业知识，还要承担较大的修理风险，通常还需要消耗时间成本。多种因素结合在一起，往往超出出卖人的承受能力，或者使其背负巨大的风险，除了极个别的特殊情况，实在难以适用。

“赔偿损失”作为财产损失中运用最为广泛的责任形式，在文物艺术品拍卖中有适用的余地。但是由于文物艺术品的稀缺性与不可替代性，出现瑕疵时，估算损失价值的难度比较大，且对于损失包含范围的确定容易在买受人与拍卖人之间引起争议，因此现实中的适用可能性较小。

3.理论上可能但现实中基本没有可能性的责任形式

“更换”适用于瑕疵物是种类物的情形，然而文物艺术品绝大多数都是特定物、不可替代物，根本无从“换”起。尽管从理论上不能完全排除存在可替代的文物艺术品的情形，但现实中出现的概率极低。

“重作”同样主要适用于种类物。在文物艺术品拍卖中，“重作”所涉及的专业知识水平要求太高，难以承受。“重作”也违背了文物的本质特征，即使以完全相同的技术复制了一个没有瑕疵的相同物，但是毕竟没有原物的历史年代经历，只能算是仿品，绝不是文物。对于艺术品品质瑕疵，倒是存在重作的可能。但是这首先要求是当代艺术品，这样才有创作者健在的可能，其次尚需相同的材质、创作人首肯等等。即使这些都具备，创作人的创作精力、创作灵感是否还能保持的一模一样，从而再次创作相同的无瑕疵艺术品。这样的概率实在是太低了。

“违约金”的适用并不区分交易标的种类物还是特定物，这是该种责任形式的有利之处。它的优势固然在于体现了交易双方的意思自治，但是缺陷是需要双方提前约定。众所知周，拍卖业的惯例是在拍卖公告中作出“瑕疵担保免责声明”，这就意味着拍卖公司试图全力免除或减轻自己的物之瑕疵担保责任。在这种情形下，很难想象拍卖公司会自愿与买受人（竞买人）事先约定违约金，因为这是违反拍卖行业一贯的逻辑的。所以，该责任形式理论上可行，实际中难得一见。

上述划分是按照实践中适用的可能性作为标准。划分的意义在于，尽管出于充分救济买受人利益的考虑，对所有可能的责任形式做了“应然性”的宣示。但是，只有从“实然性”的角度进行划分，才能在现实中的文物艺术品拍卖出现物之瑕疵时迅速找到最合适的责任形式适用，这才是对买受人最好的救济。

（二）具体责任形式适用中的并存与相斥

前文叙述了具体责任形式的种类，这些责任形式各有特定与功能，虽然它们都可以适用拍品瑕疵的情况，但是这并不意味它们之间就是共存的。这些责任形式中的数种一齐适用时固然能够发挥更好的作用，但是其中有些责任形式却是相斥的。

1.修理、更换和重作是相斥的

修理、更换和重作的共同点是它们都是直接针对瑕疵标的物本身的救济方式。这三种责任形式最终只能实现一种，不可能同时并用。如果完全修理好了，就没有必要更换、重作，如修理有所改善但未达到完全的地步，则由其他方式予以补充，不再适用更换、重作。同理，更换了或者重作了，则瑕疵已经不存在，也没有修理的必要。更换和重作都能起到另行交付无瑕疵物的效果，即便是修理有时也能起到“再造”的效果^[55]，因此适用其中之一则可舍弃另一责任形式。不过，这里所说的相斥是从最终的效果角度而言，即最终只能实现其中一种，但是这并不意味着买受人在整个过程中只能主张一次。买受人可能在诉讼请求中主张修理，但是因为成本过高而代之主张更换。最终的责任形式是且只是更换，但买受人在这个过程中先后主张过两种责任形式而已。

2.减价和修理、跟换和重作是可以并用的

减价这种责任形式主要是对对待给付之间的关系进行调整的一种责任形式。瑕疵的出现导致给付的标的物价值与给付的价金不再吻合，减价就要对其进行二次调整。由此可见，修理、更换和重作针对的是标的物的瑕疵本身，而减价针对的是因为瑕疵导致的对待给付失衡，二者功效不同，就有了共同适用的可能。事实上，修理、更换和重作虽然是针对品质瑕疵的一种补救措施，但即使得到实现也不能保证必然恢复到如同另行交付无瑕疵物的标准，则对待给付的差价有很大几率存在，这是修理、更换和重作本身所不能解决的。减价能弥补这种差价的不利影响，因此与修理、更换和重作共同适用对买受人救济更为有利。

3.退货与减价、修理、更换和重作是相斥的

前文已述，《合同法》第111条中的退货应当理解为解除合同的具体措施。买受人选择退货时就意味着其打算解除合同，使双方之间的关系恢复到签订合同之前的状态，是对合同效力的一种消灭，意味着对原合同的否定，原本未履行完的义务无需继续履行下去。而减价、修理、更换和重作都是对原合同义务的履行或补救，都是为了使双方权利义务关系尽量贴近到合同得到完美履行时的状态，一旦合同被解除，这些措施也就失去了实施的依据和必要了。其中，解除合同（退货）虽然与减价是传统物之瑕疵担保责任的承担方式，但是二者同样不可兼容，在出现履行障碍时，减价旨在修复合同给付与对待给付之间原本应存在的均衡关系，解除合同则是消灭给付与对待给付之间的交换关系，因此退货和减价是择一关系^[56]。所以，无论是减价还是修理、更换、重作，它们与退货的目的是不同的，自然也就相互排斥适用了。

4.赔偿损失与绝大多数责任方式可以并用

交易是带有经济利益性质的相互给付。赔偿损失正是从经济角度对非违约方的补救，因此几乎可以适用于所有的违约情形，也可以与大多数责任形式并用。

文物艺术品拍卖中，即使买受人主张修理、更换、重作或者减价后，因为瑕疵的存在，买受人依然有损害没有得到补救，针对这部分损害，买受人可以主张赔偿损失。通过赔偿损失对因为品质瑕疵导致的经济利益损失进行弥补，使买受人尽量贴近拍品无瑕疵时的状态，尽量获得完全的履行利益。

在买受人不选择继续履行而是选择退货时，损害赔偿同样有适用的余地。表面上看，买受人退还了有瑕疵的拍品从而获得了原先支付的价金，似乎没有损失。但是，在这整个过程中，买受人付出了时间成本和为了最终拍卖成交所付出的缔约经济成本。因为解除了合同，这些支出显得徒劳无功，其实也是买受人的一种损失。单纯的退货是无法弥补这些损失的，因此有必要适用赔偿损失予以救济。不过，此处的赔偿损失虽然是因为违约引起的，但是法律依据却是《合同法》第97条。该条款明确规定符合法定解除条件的，出不可抗力外，解除权人可以要求赔偿损失^[57]。

赔偿损失虽然适用范围较广，但是并非是万能的，其与违约金就不能共存。违约金与赔偿损失的关系较为复杂，有学者认为二者可以并用^[58]。违约金是当事人事先约定的赔偿方式，与实际损害的联系并不紧密，甚至只要有违约行为而无严重后果也可适用。因此，违约金的金额是可以由当事人自有约定的，如果不超过明显的合理界限，法律不会干涉。赔偿损失则是针对实际出现的后果来计算的，其金额的确定不应当超出实际的损失。违约金和赔偿损失都是从金钱数额角度出发的责任方式。一旦当事人事先约定了违约金条款，即使事后与实际损失不完全相符，只要是当事人真实意思的表现，理应受到法律的尊重，被违约一方所执行。在违约金条款被认可的情况下，赔偿损失也就没有了必要。因此，赔偿损失与违约金不可以并用。

综上，文物艺术品拍卖中的物之瑕疵担保责任承担方式之间的关系是复杂的，有些方式可以适用，有些方式之间则是相互排斥的。前文列举的一些适用关系并非是完整全部的组合，在实践中仍要依据具体情况适用最佳的责任方式组合。

【注释】

[1]王利明.民法总则研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2012：506.

[2]魏振瀛.民事责任与债分离研究［M］.北京：北京大学出版社，2013：308.

[3]徐冬根.“高风险金融交易”法律行为的理论解说——以多学科为视角的概念创新研究［J］.上海财经大学学报，2012（05）：49.

[4]王利明.侵权责任法研究：上卷［M］.北京：中国人民大学出版社，2010：605.

[5]王轶.论侵权责任承担方式［J］.中国人民大学学报，2009（3）：20.

[6]张新宝.侵权责任法原理［M］.北京：中国人民大学出版社，2005：465.

[7]［奥］凯尔森.法与国家的一般理论［M］.沈宗灵等译.北京：中国大百科全书出版社，1996：54.

[8]孙国华.法理学教程［M］.北京：中国人民大学出版社，1994：509.

[9]张文显.法学基本范畴研究［M］.北京：中国政法大学出版社，1993：188.

[10]魏振瀛.民法［M］.北京：中国人民大学出版社，2010：41.

[11]［德］乌尔里希·贝克.风险社会［M］.何博闻译.江苏：译林出版社，2004：15.

[12]张文显.法学基本范畴研究［M］.北京：中国政法大学出版社，1993：185.

[13]沈宗灵.法理学［M］.北京：北京大学出版社，2000：505.

[14]全国人大常委会法制工作委员会民法室.侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定［M］.北京：北京大学出版社，2010：56.

[15]杜景林，卢谌.德国新债法研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2004：164.(www.xing528.com)

[16]史尚宽.债法各论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000：35.

[17]崔建远.物的瑕疵担保责任的定性与定位［J］.中国法学，2006（6）：39.

[18]朱岩.德国新债法条文及官方解释［M］.北京：法律出版社，2003：74.

[19]崔建远.物的瑕疵担保责任的定性与定位［J］.中国法学，2006（6）：38.

[20]史尚宽.债法各论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000：35.

[21]王利明.合同法研究：第三卷［M］.北京：中国人民大学出版社，2012：112.

[22]史尚宽.债法各论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000：34.

[23]参见我国台湾地区“民法典”第360条：“买卖之物，缺少出卖人所保证之质量者，买受人得不解除契约或请求减少价金，而请求不履行之损害赔偿；出卖人故意不告知物之瑕疵者亦同。”

[24]黄立.民法债编各论（上）［M］.北京：中国政法大学出版社，2003：34.

[25]违约形态除瑕疵履行外，还包括拒绝履行、履行迟延和预期违约等。《合同法》107条同样适用于这些违约形态。

[26]前文已述“强制拍卖”不存在物之瑕疵担保责任，自然也就更不存在责任承担方式了，因此不再讨论之列。此处所讨论的拍卖仅限于任意拍卖。

[27]史尚宽.债法各论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000：96.

[28]王利明.合同法研究：第三卷［M］.北京：中国人民大学出版社，2012：172.

[29]我国《立法法》中明确规定了法的冲突解决原则，即特别规定与一般规定不一致的，适用特别法规定。

[30]王利明.民法总则研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2012：410.

[31]王泽鉴.民法总则［M］.北京：中国人民大学出版社，2009：171.

[32]如2010 年香港苏富比拍卖公司以2.5266 亿港元成功拍出清乾隆粉彩“万寿连延”葫芦瓶；2011 年香港佳士得拍卖公司以1.5 亿港元成功拍出清乾隆御制珐琅彩杏林春燕图碗；2011 年澳门中信拍卖公司以8 亿4 千万港币成功拍出元青花萧何月下追韩信梅瓶。这些例子足以说明文物艺术品在拍卖市场上呈天价趋势。

[33]阮家新.文物的特性与价值［J］.中国博物馆，1994（4）：32.

[34]阮家新.文物的特性与价值［J］.中国博物馆，1994（4）：32.

[35]在英国，佳士得与苏富比两家拍卖行，艺术品、文物的鉴定评估工作，都由拍卖公司的专业人员独立执行。只有在极个别情况下，才邀请国家博物馆专家参与会诊。李宇龙，吴健中，程凯.英国拍卖市场的特征及发展我国拍卖业的构想（上）［J］.外国经济与管理，1997（05）：42.

[36]有的明确表示不承担责任，如德国的达沃拍卖行（Dawo Auktionen）、法国的阿居特拍卖公司（Aguttes）和英国的图维拍卖行（Toovey’s）等。有的则未作明确约定，如英国的汉森拍卖行（Hansons）、法国的艾德拍卖公司（Artcurial）等。

[37]英国拍卖公司强调服务取胜的经营哲学，将经营规范化置于重要的战略地位来考虑。参见李宇龙，吴健中，程凯.英国拍卖市场的特征及发展我国拍卖业的构想（上）［J］.外国经济与管理，1997（05）：42.

[38]在民法上，修理又称为消除缺陷。参见王利明.合同法研究：第二巻［M］.北京：中国人民大学出版社，2011：578.

[39]更换、重作虽有一定差别，但是都起到另行给付的效果。参见王利明.合同法研究：第二巻［M］.北京：中国人民大学出版社，2011：578.

[40]宁红丽.论承揽人瑕疵担保责任的形式及其顺位［J］.法商研究，2013（6）：103.

[41]崔建远.物的瑕疵担保责任的定性与定位［J］.中国法学，2006（6）：38.

[42]［美］费里尔·纳文.美国合同法精解［M］.陈彦明译.北京：北京大学出版社，2009：420.

[43]参见《马军强与平顶山市拍卖行有限责任公司拍卖合同纠纷一案》，河南省平顶山市卫东区人民法院（2011）卫民初字第259 号民事判决书的内容：“原告未能及时取得拍卖标的，是因为被告没有告知拍卖标的存在瑕疵，才导致合同解除。”

[44]鼓励交易是《合同法》的基本原则，应当体现在《合同法》的各项制度中。

[45]张玉卿.国际货物买卖统一法［M］.北京：对外经济贸易出版社，1998：169.

[46]武腾.减价实现方式的重思与重构［J］.北方法学，2014（03）：141.

[47]如联合国《销售合同公约》第50条规定：“如果货物不符合合同，不论价款是否已付，买受人都可以减低价格，减价按实际交付的货物在交货时的价值与符合合同的货物在当时的价值之间的比例计算。”

[48]既约定定金，又约定违约金的，可以选择适用定金或违约金。参见《宁夏纵横拍卖有限公司与王琪川拍卖合同纠纷案》，宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2014）兴民商初字第231 号民事判决书。

[49]高敏.关于违约金制度的探讨［J］.中国法学，1989（5）：100.

[50]王家福.合同法［M］.北京：中国社会科学出版社，1986：190.

[51]李卫国，何兆磊.“继续履行”违约责任承担方式的逻辑和具体适用［J］.法律适用，2015（4）：117.

[52]《合同法》之所以用了“赔偿损失”一词，恐怕是受到《民法通则》的影响。《民法通则》用了“赔偿损失”一词在前，而《合同法》在后，为了不影响民法体系的用语的逻辑连贯性，便继受了下来。

[53]崔建远.物的瑕疵担保责任的定性与定位［J］.中国法学，2006（6）：38.

[54]如著名的佳士得（伦敦）有限公司关于瑕疵救济的方式在其拍卖格式公告中的“出售条件”第5条规定：佳士得和卖方均不对任何特殊、附带或间接损失（包括但不限于利润损失或利率损失）承担任何责任。

[55]李扬.修理、更换、回收利用是否构成专利权侵害［J］.法律科学，2008（6）：78.

[56]杜景林.我国合同法上减价制度的不足与完善［J］.法学，2008（4）：52.

[57]蔡恒，骆电.我国《合同法》中的赔偿损失类型及其适用［J］.法律适用，2013（8）：36.

[58]曹引玲.违约金与赔偿损失［J］.太原大学学报，2003（04）：20.