具体的责任承担方式类型解析

前文已述，我国法上的物之瑕疵担保责任只是相对独立存在，一定程度上已经被违约责任所统合，即出卖人交付的标的物出现质量方面的瑕疵时，就认为出卖人违约了，可以用违约责任处理。此处的违约责任是广义的违约责任，是从救济的角度来定义的。我国文物艺术品拍卖中的物之瑕疵担保责任承担方式也是广义的、变异以后的“责任承担方式”，更为准确地说应当是“救济方式”。正是由于这种特殊的定位，也由于《拍卖法》本身过于简略，文物艺术品中的物之瑕疵既可以适用《合同法》第111条中的诸多责任形式救济，也可以适用《合同法》第107条和112条中规定的责任形式救济。

（一）《合同法》第111条中的责任形式（救济方式）

我国《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，受损害方根据标的物的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”该条相当于规定了我国法上的物之瑕疵担保责任形式。

1.修理

“修理”作为一种责任形式是指，买受人所拍得的文物艺术品存在事先未被告知的品质瑕疵时，买受人选择要求委托人或拍卖人修理该瑕疵。该责任形式的意义在于，通过修理瑕疵物以达到除去瑕疵的目的。当瑕疵物上的瑕疵被除去，标的物重新达到了合同所约定的状态。因为瑕疵导致的违约得到救济，交易恢复到了如同被正常履行的状态。

在交易标的物为种类物时，“修理”并没有太多的适用余地。这是因为，如果交易标的物是种类物，通常意味着它是可以被替代的。而有瑕疵的标的物无论如何修理，很难达到如同无瑕疵的状态。既然通过更换可以获得一个同样的、没有瑕疵的标的物，为什么选择“修理”这样一种效果未必好的责任形式呢？因此，大多数的买受人恐怕都会选择“更换”或“重作”的责任形式。于是，“修理”便被弃之不用。然而，当标的物是特定物的时候，“修理”便有了特殊的功能。因为是特定物，通常意味着不可替代，一旦出现了品质瑕疵，无法更换、重作或耗费极不合理的代价才能更换、重作时，买受人只能选择放弃或接受。如果是买受人特别中意的标的物，自然不愿意放弃，但是如果接受则将承受事实上的不利益。即使获得一定数量的金钱赔偿，也难以抚慰买受人对瑕疵的介怀。有了“修理”这种责任形式，买受人就可以让出卖人尽可能地除去瑕疵^[38]。即使瑕疵不能完全除去，也比被动接受现状好。所以，“修理”的出现使买受人得到救济，鼓励了买受人继续持有标的物，使交易得以延续，避免了动辄取消交易的现象，节省了不必要的社会资源浪费。这些就是“修理”的好处及其存在的社会土壤。

“修理”的适用有一定的条件限制，即合理。是否合理是一个比较抽象的标准，通常要结合标的物的特性和需要耗费的成本来判断。例如某标的物是种类物，有品质瑕疵时只需另行交付一个无瑕疵物即可。但是，买受人执意要“修理”而非“更换”。此时“修理”远不如“更换”便利，便可视为是不合理的。再比如，某标的物本身价值并不高，但是修复瑕疵需要花费不小的金钱开支，其数额远远超过标的物本身价值，此时采用“修理”也是不合理的。所以，判断是否合理还要结合具体案情分析。

在文物艺术品拍卖中的瑕疵担保责任形式中，“修理”的宣示作用大于实际作用，其适用的余地很小。这是由文物艺术品的特性决定的。要想修复文物艺术品上存在的瑕疵，需要非常专业的知识水平和丰富的实际操作水平。绝大多数委托人根本不具备这些条件，难以实现“修理”。拍卖公司虽然情况比委托人好一些，但是同样面临很多实际困难。而且动辄让拍卖公司“修理”，将耗费拍卖公司大量的时间和资金，使其负担过重，不利于文物艺术品拍卖业的发展。同时，文物艺术品的价值很高，专业性又强，修理不当反而会对文物艺术品的价值造成伤害。所以，文物学界对文物艺术品所持的态度则是尽量维持现状、不做改变。这些因素集合在一起就决定了“修理”通常很难适用。

但是，“修理”作为一种责任形式绝不是与文物艺术品拍卖物之瑕疵担保责任绝缘的，在某些情况下同样可以适用。例如，当文物艺术品上的瑕疵比较轻微，以拍卖公司的专业水准能够比较容易的修理并达成较好的修复效果，修理所耗费的人力物力也不多时，“修理”是对买受人救济最为充分的责任方式。再比如，艺术家将自己创作的艺术品委托拍卖公司拍卖，交付以后买受人发现存在未被告知的品质瑕疵，要求委托人修理。在这种情况下，委托人对拍卖的艺术品的种种特性最为了解且具有最便利的修复条件。买受人选择“修理”并不会使委托人背上沉重的负担。此时的“修理”是合理的，是可以实现的。

综上所述，在文物艺术品拍卖中，出现品质瑕疵时，基于文物艺术品的特性，通常“修理”适用的余地不是很大。但是，在某些情况下，“修理”有其合理性，是可以适用的。因此，从完善对买受人权益救济的角度出发，应当将“修理”视为文物艺术品拍卖物之瑕疵担保责任形式中的一种。

2.更换、重作^[39]

“更换”是指如果该标的物是可替代的物，则应当由违约方予以更换，更换物应当在质量、规格、品种等方面与原物保持一致。“重作”是指出卖人交付的货物、承揽人提供的工作物等有瑕疵，可以令出卖人、承揽人等严格按照合同约定的品质重新制作标的物，并予以交付，使买受人得到符合合同规定质量的标的物。从定义来看，“更换”与“重作”是有一定区别的。“更换”通常适用可替代物，更多强调的是“换”，过程相对简便一些。而“重作”通常适用于没有现成的更换物的情况，需要再次制作，强调的是“作”，二者侧重点不同。需要注意的是，各国立法实践中，除《德国民法典》第635条有类似于“重作”的规定外，其他大陆法系国家大多没有明确规定“重作”为一种责任形式^[40]。因此，我国将“重作”作为一种责任形式的做法是颇为罕见的。之所以将此二者放在一起是因为二者的实施效果在一定程度上是相同的，即实际另行交付了无瑕疵物。无瑕疵物的交付令合同的履行利益得到了保障，交易双方的状态得到了保障。

“更换”的实现需要一定的条件。首先，标的物应当是可以替代的。如果标的物是不可替代物，那么“更换”就失去了本来的意义，自然没有适用的余地。其次，存在替代物。这里的存在通常是指出卖人拥有，但不限于此，也包括出卖人此时没有但是可以从其他处找来。如果标的物是可以替代的，但是现实中不存在替代物，可能就要适用“重作”的责任形式了。最后，“更换”的代价应当是合理的。是否合理要从两方面衡量，包括出卖人的承受能力和标的物本身的价值。如果“更换”耗费的成本远远超出出卖人的承受能力，或者耗费的成本远比标的物本身的价值还要高，就难言合理。

“重作”的适用同样需要一定条件，其一般适用于能够被代替但是一时没有现成的无瑕疵代替物的情形。通常，“重作”需要出卖人或承揽人付出一定的劳动才能交付无瑕疵替代物。当然，出卖人请第三方代为重作也是可以的。“重作”也要考虑可能性，既包括事实可能性，也包括经济上的合理性。事实上的可能性是指标的物确实是可以被重作的。比如特殊情况下，某些标的物的制作需要一些特殊的工艺、技术，而这些工艺、技术未能流传下来以致于湮灭了，此时重新制作无瑕疵的标的物已是不可能的。经济上的合理性是指“重作”的代价不能太大。还举前面那个例子，某标的物的制作工艺极为复杂，必须寻找为数不多的制作者和制作所需的特殊材料，才能制作出价值并没有那么高的无瑕疵标的物。这时，经济上就不具备合理性。

在文物艺术品拍卖中，大多数情况下，出现品质瑕疵时，“更换”和“重作”难有用武之地。这是由文物艺术品的特性决定的。文物艺术品涉及到文物学和艺术学方面的知识，普通人不具备这方面的知识。由于年代久远，很多文物艺术品的相关资料丢失，传统的制作工艺失传，用现代工艺去“重作”将丧失原物的历史厚重感。而且文物艺术品通常价格高昂，即使侥幸重做成功，付出的代价也太大了，无论是委托人还是拍卖人都无法承受。不仅相关资料稀缺，这些文物艺术品本身也十分珍贵稀少，往往就是孤品，没有替代物，难以找到其他一模一样的无瑕疵物“更换”。这些特性就决定了“更换”和“重作”的适用余地不大，实际操作性比较低。但是，与修理这种责任形式类似，“更换”与“重作”也并非完全不能适用。特殊情形下，也有某些优势。比如，清代乾隆朝的官窑瓷产量极大，同一批生产的瓷器留存下来的并非罕见。假如委托人恰好拥有两件同样的瓷器，委托拍卖其中的一件后被发现有瑕疵，而另一件无瑕疵的瓷器依然在手，此时买受人就可对委托人主张“更换”；再比如，某知名雕塑家完成一件雕塑后委托拍卖行实名拍卖，后被发现存在未告知的品质瑕疵，此时距离雕塑家完成雕塑没过多少时间，该雕塑制作工艺并不复杂且材料普通，买受人完全可以主张“重作”以获得救济。

综上所述，在文物艺术品拍卖中，当文物艺术品出现品质瑕疵的时候，鉴于文物艺术品本身的特性和责任主体的实际承受能力，通常难以适用“更换”和“重作”的责任形式。但是在特殊情况下，二者也有适用的空间。既然如此，不能因为这种情况比较少就贸然把二者排除，从宣示买受人权益、加强救济的角度出发，应当认定“更换”和“重作”是文物艺术品拍卖物之瑕疵担保责任的责任承担方式。

3.解除合同（退货）

物之瑕疵担保责任最典型的责任形式之一就是解除合同。我国《合同法》第111条中规定了“退货”的责任形式，实际就是解除合同的意思。有学者认为“退货”包括多重意思，既包括解除合同的意思，也有修理、更换、重作的意思，甚至还有代物清偿的意思。^[41]笔者认为这种观点是值得商榷的。首先，《合同法》第111条中是将“修理”“更换”“重作”与“退货”并列在一起的，从解释上应该认为它们是平行的关系，不存在种属关系。倘若“退货”存在该学者认为的多重意思，那么第111条中的诸多责任形式既有并列关系又有包含关系，逻辑上是紊乱的。这不符合立法的严谨要求。其次，结合语义学分析“修理”“更换”和“重作”就会发现，修理、更换和重作分别代表了“修理”“更换”和“重作”三种责任形式中的实际内容。按照这个逻辑，如果“退货”仅代表解除合同，退货就是解除合同的明确表示，没有歧义。倘若认为“退货”还包括其他众多含义，则退货只是这些众多责任形式中的一个环节，不能代表“退货”的实际内容，而且还容易引起歧义。这样的解释显然与前三者不协调。因此，应当认为第111条中的“退货”就是指的解除合同。

因为物之瑕疵导致的解除合同通常有程度上的限制。大陆法系的学说普遍认为，只有在品质瑕疵非常严重的情况下才能适用解除合同。如果瑕疵并不是很严重且采用修理等其他方式足以救济，则应当避免解除合同。无独有偶，英美法系有着相同的理念。美国法中有着根本违约的概念，如果瑕疵的严重程度达不到根本违约的地步，则应当尽量采取其他方式补救，而非当然地解除合同。^[42]之所以两大法系都会慎用“解除合同”的方式，是因为其严重的后果。一旦合同被解除，其不会再向未来发生效力，即不再需要履行合同义务，已经履行的部分需要返还。交易本身被取消，之前为了达成交易的各种有形无形的成本都浪费了。而现代合同法的理念是鼓励交易，即使出现瑕疵也尽量补救，使合同得到履行完成。解除合同的方式与现代合同法的这一理念相悖，因此对解除合同的适用需要加以限制。限制主要着眼于瑕疵程度上，即需要达到严重的程度。“严重”是指因为瑕疵的存在，合同无法履行下去或者即使完成履行也已经对非违约方没有意义了。实际操作中，该标准依然十分模糊，只能结合具体情况判断。

在文物艺术品拍卖中，解除合同（退货）是一种重要的责任形式，也是一种适用最多的责任形式，更是一种被拍卖行业普遍承认的责任形式。查阅国际著名拍卖公司的公告细则会发现，大部分拍卖公司对于拍品品质瑕疵时是有条件地承担责任，而责任方式通常仅限于解除合同和返还价款。这是由于文物艺术品的特性使得其他的责任形式虽然也有适用的可能，但是毕竟过于繁琐，会消耗拍卖行大量的时间成本和资金。而解除合同的方式看似粗暴，却是迅速理清拍卖各方权益的好方式。因为解除合同虽然不能对买受人进行最充分的救济，但却是最迅捷的。所以受到拍卖公司的青睐。即使对于买受人而言，解除合同也不失为一种不错的救济。因为文物艺术品通常价格极其高昂，价格基数大，一旦出现品质瑕疵，对原物价值的影响也非常大。这就导致了买受人支付的价金与其最后认定的拍品价值严重不符。其他的救济方式虽然也可以重新平衡这种不对称，但是毕竟繁琐。有鉴于此，很多的买受人未必还想再将交易继续下去，解除合同则可以帮助买受人达到这一目的。另外，解除合同的选择权在买受人之手，即使瑕疵严重也并非当然的解除，需要买受人启动，这就给了买受人更多的自主权。在司法实践中，我国法院的判决也承认拍卖人未告知拍卖物的瑕疵会导致合同解除^[43]。

需要注意的是，在文物艺术品拍卖中，买受人解除合同（退货）的条件应当适当放宽，即对瑕疵的程度要求应当有所缓解。普通的买卖中，买受人关注是标的物的使用功能，而使用功能是否正常是有客观参照标准的。因此，除非瑕疵严重到使得使用功能难以发挥，否则从鼓励交易^[44]角度出发慎用解除合同。文物艺术品拍卖中，买受人关注的并非是使用功能而是综合价值，价值是比较抽象的概念，很难具体判断何谓严重。同时，买受人为了获得他本人认可的综合价值而付出的价金是十分高昂的，远远高于普通的买卖，理应获得更有力的救济。因此，在文物艺术品拍卖中，适用解除合同的责任形式时，瑕疵的认定不应当限于严重的程度，而应该反向定义，只要不是程度轻微到对拍品本身基本无影响，就应当可以适用，以给买受人完善的救济。

综上所述，在文物艺术品拍卖中，当拍品出现品质瑕疵时，从我国《合同法》解释角度出发，参考文物艺术品自身特性，可以适用解除合同（退货）的责任形式。这种责任形式历史悠久且为国际拍卖行业所承认，亦在文物艺术品拍卖物之瑕疵担保责任中适用广泛。

4.减少价款或者报酬

减价是一种典型的物之瑕疵担保责任承担方式，最早可追溯至罗马法上。大陆法系的民法通常将其保留了下来。我国《合同法》第111 也对其有所规定。减价是指在买受人本来约定好的价金的基础上减去一部分。减价实际上在承认现有的合同继续有效的情况下的一种责任形式。其产生原因在于，虽然标的物有品质上的瑕疵，可是买受人依旧希望得到该标的物。^[45]但是如果按照原来约定的价金数额支付，则双方的对待给付实际上并不平衡了。此时，通过减去一部分非违约方应该支付的价金，使得双方的对待给付重新达到了平衡。关于减价，不少学者已经进行了深入的研究，虽然在具体细节问题上存有争议，但也形成了一些统一的认识^[46]：标的物质量、数量不符合约定时，受损害方可以通过简单形成权来实现减价。

“减价”相比于“解除合同”的最大优势就是保持了合同的有效性。“解除合同”虽然彻底，但毕竟是对各种无形成本的浪费。“减价”则保留了之前为达成交易所做的各种努力，避免了买受人重新寻找机会再次磋商、签订合同。现代合同法是鼓励交易的，“减价”维持了合同的效力，非常符合这一理念。但是，“减价”也有一定的时代狭隘性，它的产生有一定的历史特定因素。古罗马时期，生产力低下，牲畜交易中即使买到了有缺陷的牲口也难以要求卖方更换，而牲口对于农民又是不可或缺的，买方通常有硬性购买需要。这样的情况下，买方想要牲口就不能解除合同，只能在支付的价金调整上获得一些救济。于是，“减价”便应运而生。这是“减价”的时代优势。然而，工业革命以来，人类的生产力爆炸式的发展，制造各类产品的能力大大提高。现代生活中，绝大多数的交易标的都是种类物，如果出现了品质瑕疵，买方出于对产品使用功能完整性的期待，通常要求卖方另行交付无瑕疵物，这也是卖方在多数情况下完全能够做到的。于是，“减价”这种责任形式的适用范围便被大大缩减了。当然，交易的标的物同样还存在是特定物、不可替代物的情形，又或是种类物交易中，买方主动要求选择减少价金而非更换，所以，“减价”还不至于被完全取消，依然被保留下来，甚至被英美法系吸收^[47]，只是适用余地较小而已。

在文物艺术品拍卖中，“减价”这种责任形式重焕生机，大大拓宽了适用的可能。这是因为，文物艺术品中大部分皆为特定物、不可代替物。当出现品质瑕疵的时候，委托人和拍卖人难以找到无瑕疵物另行交付，因此“更换”实现的概率不大。文物艺术品价格高昂、鉴赏要求极为专业，如果买受人要求委托人和拍卖人“修理”“重作”，从技术层面上看难度太高、效果不确定，从成本层面上看需要支付的代价过大。买受人当然可以选择退货即解除合同，但是文物艺术品极为稀缺，即使出现品质瑕疵影响了部分价值，许多买受人依然希望能够拥有，而解除合同将使这种期待落空，交易取消，拍品返还。此时，“减价”既能满足买受人希望交易有效从而继续拥有拍品，又在一定程度上给买受人予救济。对于拍卖行而言，“减价”也有可取之处。毕竟交易一旦取消，且不说后续的各种财产返还十分繁琐，即便是拍卖公司重新发布拍卖公告、组织拍卖活动也需耗费不少成本。“减价”促使交易继续有效，避免了成本的无谓支出，这正是其优势所在。

当然，在文物艺术品拍卖中适用“减价”也有一定的难度。在拍卖这种特殊的买卖中，有时最终的成交价格与拍品的实际价格关系不大，二者之间背离较多，这与拍卖本身的“竞价性”相关。而文物艺术品作为拍品时，由于其大多为特定物、不可替代物，很难找到同类的物品来作为实际价格、价值的参照。这些因素糅合在一起就导致了文物艺术品拍卖中“减价”的价格基数难以确定。另外，文物艺术品的品质瑕疵损害的主要不是使用功能，而是包括研究价值、经济价值在内的综合价值，这些综合价值非常的抽象，所以瑕疵造成的价值损失同样难以确定。这些都为文物艺术品拍卖中的物之瑕疵适用“减价”造成了操作上的困难。

综上所述，在文物艺术品拍卖中，当拍品出现品质瑕疵的时候，是可以适用“减价”这一责任形式的。而且鉴于文物艺术品通常是特定物、不可替代物，“减价”适用的余地还很大。但是，囿于拍卖活动自身特点和文物艺术品的特性，适用“减价”在操作层面确实有一定的困难。“减价”是文物艺术品拍卖中物之瑕疵担保责任承担方式中的一种重要形式。(www.xing528.com)

5.约定违约金

第111条中的第一款规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。”该条意味着交易双方之间可以约定违约金。违约金是指当事人通过约定而预先确定的，在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。在我国，交付物具有品质瑕疵被认为是违约了，而违约金是一种重要的违约责任形式，因此违约金可以适用于买卖合同中的物之瑕疵^[48]。

违约金不仅是一种责任形式，还具有担保的功能，当然对此有争议，如有学者认为违约金仅仅是不履行债务所应承担的违约责任，不是担保形式。^[49]但是，大多数学者认为违约金具有担保作用，主要体现在：一旦发生违约，违约方即应给付对方违约金；如果履行了合同，对方当事人则不能请求违约金。^[50]违约金最主要的功能是补救，其发挥着预定损害赔偿额的功能。约定的违约金是交易双方真实的意思表示，体现了私法自治的理念。法律应当尊重当事人之间的自由意愿。不过，惩罚性的违约金功能主要不在于救济，从我国《合同法》上的规定来看，也没有认可在物之瑕疵时适用约定的惩罚性违约金的可能。另外，违约金不能代替实际履行，即使出卖人支付了违约金，依然需要履行主债务，即违约金没有给付债务人违约的权利。

在文物艺术品拍卖中，出现物之瑕疵时，违约金几乎没有适用的余地。首先，绝大多数拍卖公司事先会做出瑕疵担保免责声明，通常情况下不会承担责任，自然也就不会有后续的违约金责任方式。其次，即使拍卖公司未做瑕疵担保免责声明或声明被认定为无效，拍卖公司需要承担瑕疵责任，也只会适用其他责任形式，因为违约金责任形式需要双方预先预定，如不事先约定就不能适用。而拍卖公司不可能在做出瑕疵担保免责声明的同时，还与买受人（竞买人）提前约定违约金。

综上所述，在文物艺术品拍卖物之瑕疵担保责任中，违约金在理论上可以作为一种责任形式，但是实际拍卖活动中，拍卖公司几乎不可能与买受人约定。因此，违约金作为一种责任形式，宣示的意义大于实际。

（二）《合同法》第107条中的责任形式

我国《合同法》第七章是关于违约责任的。其中第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该条是关于承担违约责任的方式的条款，而且处于总括性的地位，是我国合同法上适用于所有违约责任的责任形式。我国法上的违约行为形态主要有拒绝履行、履行迟延、不适当履行和预期违约等。物之瑕疵属于不适当履行中的一种，自然也能够适用第107条。

1.继续履行

继续履行也称为实际履行，是指在一方违反合同时，另一方要求其依据合同的规定将合同规定的原义务继续履行下去。继续履行是一种重要的补救方式，在诸多责任形式中处于基础地位，因为其有利于促使合同最初目的的实现，维护当事人的信赖利益^[51]。

有学者认为继续履行实际上是在履行合同原本规定的义务，没有额外增加负担，不能算作一种违约责任形式。这种观点是偏颇的，继续履行的确是履行原本义务，但是是通过法律规定的强制手段迫使债务人履行，具有惩戒的性质。

继续履行的内容要视具体的违约形态而定。需要注意的是，在违约形态是不适当履行中的瑕疵履行时，可以要求违约方修理、更换和重作。在此时，修理、更换和重作具有继续履行合同原义务的特征，所以说修理、更换和重作是继续履行的具体形式。因此，在物之瑕疵的情况下，适用继续履行其实就是适用第111条中的“修理、更换和重作”，二者之间可以画等号。但是，这只是在瑕疵履行的前提下，抛开这个前提决不能片面的说继续履行就是修理、更换和重作。修理、更换和重作只是三种具体形式，效果相当于另行交付无瑕疵物，而在其他违约形态中，违约行为并非是交付瑕疵物，继续履行的内容也就不是另行交付无瑕疵物，就与修理、更换和重作不同了。所以，继续履行包含的范围比修理、更换和重作大，仅在物之瑕疵的情况下，二者等同。

在文物艺术品拍卖物之瑕疵担保责任中，违约形态就是拍卖物有瑕疵，在此情形下“继续履行”在合同法中的体现就是111条中的“修理、更换和重作”。所以，适用“继续履行”最终还是要落实到修理、更换和重作等具体形式上。107条中的“继续履行”起到了引致的作用。

2.采取补救措施

“采取补救措施”也是我国合同法上的一种违约责任形式。严格的来说，“采取补救措施”并不严谨，它的范畴过大。该概念并非是从特征或内容上进行的定义，而是从效果上作出的定义，即凡是能够起到补救效果的措施都应当被采用。这样的定义虽然模糊，却在适用中灵活且目标明确。只要是能够起到补救效果的措施都可以拿来用，而最终目的就是为了救济非违约方。“采取补救措施”被规定在107条中就意味着它起到总括的作用，可以适用于各种违约形态，且在各种违约形态中的具体内容各不相同。瑕疵履行作为违约的一种，自然也可以适用。

在物之瑕疵的情况下，采取补救措施是指能够救济瑕疵带来的损害的所有措施。值得注意的是，“救济瑕疵带来的损害”的范畴要比“消除瑕疵本身”的范围还要，前者包括后者，还包括去除不掉瑕疵但是减少、消除损害的情形。此时，采取补救措施主要包括修理、更换、重作、退货和减价等。说修理、更换、重作属于继续履行是从它们履行了合同原义务的角度出发，说它们是补救措施是效果角度出发。因为不同的划分标准，修理、更换、重作既属于继续履行也属于补救措施。退货和减价不属于继续履行，但是属于补救措施。补救措施在物之瑕疵的情况下主要体现为修理、更换、重作、退货和减价，但是如果作为所有违约形态的责任形式，补救措施的范围显然比这五个要大得多，仅仅在物之瑕疵的情况下二者等同。

在文物艺术品拍卖物之瑕疵担保责任的情形下，107条中的“采取补救措施”的内容基本就是修理、更换、重作、退货和减价，与111条规定的相同。“采取补救措施”主要起到转介到111条的作用，其次起到兜底补漏的作用。

3.赔偿损失

损害赔偿是违约责任形式中的重要一种。我国《合同法》第107条中用的词是“赔偿损失”而非“损害赔偿”。严格说来，二者并非是同一概念，损害未必是有形的，因此损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。而损失通常是客观可见、可以衡量的，所以赔偿损失通常只是指赔偿物质上的损失。但是，我国的合同法并不承认违约救济包括精神方面的救济，因此损害赔偿在合同法领域仅指物质领域。所以，在合同法上的赔偿损失即大家习惯称呼的损害赔偿^[52]。

赔偿损失的重要特点是其基本可以适用于所有的违约形态，而且能够和其他的责任形式并用，起到补充的作用。在物之瑕疵的情况下，第107条中的赔偿损失针对的是标的物瑕疵导致的买受人财产上的直接损失。例如，在买受人要求修理、更换的情况下，经过修理、更换依然还有因为价值贬损导致的损失，买受人可以要求出卖人赔偿。赔偿损失这一责任形式与减价有点类似，甚至有学者认为“从填补买受人的损失角度观察，可以将其视为损害赔偿^[53]”。但是，减价毕竟关注的是违约方与非违约方之间的对待给付是否相当，损害赔偿关注的是非违约方受到的损害，二者出发点不同。另外，“减价”与“修理”“更换”等同时只能实现其中之一，可是损害赔偿却可以与它们共同适用。

在文物艺术品拍卖物之瑕疵担保责任之中，可以适用“赔偿损失”的责任形式。当然，鉴于瑕疵造成的价值贬损不易估算，“赔偿损失”的适用颇有难度。

（三）《合同法》第112条中的赔偿损失

我国合同法第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”

结合第107条、第111条来分析第112条，可以得出几个结论：

首先，赔偿损失和继续履行、采取补救措施是可以并用的。第107条是将三种责任形式并列，第112条则起到了补充说明彼此间关系的作用。这就意味着，在物之瑕疵的情况下，赔偿损失可以和体现继续履行主要形式的修理、更换、重作等共同适用，也可以和作为补救措施主要内容的修理、更换、重作、退货（解除合同）、减价等共同适用。

其次，第107条中的继续履行直接针对的是合同义务，采取补救措施直接针对的是违约后果，按照逻辑并列顺序，第107条中的赔偿损失也针对的是违约行为造成的直接损失。但是第112条中的“还有其他损失”的字眼意味着赔偿损失的范围扩大了，不再局限于直接损失。例如，在物之瑕疵的情形下，将存在瑕疵的标的物交给他人修理期间因不能使用标的物所遭受的损失，也可向出卖人主张。当然这种“其他损失”的关系链不能无限放大，在上例中只能局限在修理期间，不能将未来可能的利润损失也放在其中。

在文物艺术品拍卖物之瑕疵担保责任中也可以适用第112条中的“赔偿损失”。例如买受人拍下的古董后发现有瑕疵，将其交予他人修理。在修理期间，原定将该古董有偿出租给某博物馆展览，现在显然难以履行，即使该古董瑕疵被修复，修理期间的这些损失仍应获得赔偿；但是，如果是打算随后寻找机会转卖，因修理被耽搁了，这种损失不能获得赔偿，因为其是一种可能的损失，没有现实必然性。

综上所述，从解释论出发，在我国法上这种赔偿损失可以适用，但是实际中适用余地不大。国际知名拍卖公司也通常在拍卖公告中注明：不对任何特殊、附带或间接损失承担任何责任^[54]。