影响委托人、拍卖人责任承担方式的考量因素

如前所述，责任承担方式有着多种功能，而我国法上的物之瑕疵担保责任实则是一种较之传统“变异”了的瑕疵责任，因而责任承担方式也突破了传统责任形式的种类限制，数量有所增加，这一点在《合同法》第111条规定的多种责任形式中有所体现。然而，这些责任承担方式毕竟是规定在《合同法》中，是否适用于文物艺术品拍卖中的物之瑕疵担保责任？是全部适用还是部分适用？有什么需要注意的地方？要想解决这些问题，就首先要对影响文物艺术品拍卖物之瑕疵担保责任承担方式的诸多考量因素进行分析。将这些因素归纳下来，大致有如下几种：

（一）“拍卖”的性质

文物艺术品拍卖物之瑕疵担保责任承担方式首先和“拍卖”紧密相连。拍卖的性质如何、有何特性必然会对具体的责任承担方式以及适用有所影响^[26]。

关于“拍卖”的性质，学界的主流观点认为“拍卖”是一种契约行为^[27]，属于买卖的一种。^[28]这是学者们的定性。在立法上，我国《拍卖法》第3条规定：“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。”这是《拍卖法》明确指出“拍卖”属于买卖的一种。《合同法》也对拍卖有所涉及，如《合同法》第173条规定：“拍卖的当事人的权利和义务以及拍卖的程序等，依照有关法律、行政法规的规定。”由此可见，我国立法上也是将拍卖定性为一种买卖的。

从学者们对“拍卖”的定性和立法对“拍卖”性质的明确可以分析得出：首先我国法律肯定了“拍卖”的合同性质，这就表明拍卖活动是可以适用《合同法》的。因此，我国《合同法》第111条规定的多种物之瑕疵担保责任承担方式适用于拍卖活动；其次，上述规定也对拍卖活动适用法律的顺序也做出了安排，即有相关法律、行政法规规定的，依照规定处理。这就意味着拍卖可以适用《合同法》的相关规定，但是并非当然地适用。《合同法》与《拍卖法》在对于“拍卖活动”的适用上处于一种一般法和特别法的关系。所以，二者都有规定，应当优先适用《拍卖法》的规定^[29]，《拍卖法》没有规定的，才能适用《合同法》的规定；最后，拍卖属于买卖的一种，但却是一种特殊的买卖。《合同法》中有关物之瑕疵担保责任承担方式的规定是一种针对通常情况的抽象规定，在具体适用中有时未必符合“拍卖”活动的某些特性，因此会造成某些适用上的不便。比如，一般的买卖中，经过买卖双方的反复磋商，最终标的物的价值与价金的数值之间通常是平衡的。但是在拍卖中，因为拍卖是一种竞价活动，充满了各种偶然因素，最终的成交价往往高于拍卖物的实际价值。一旦出现物之瑕疵，运用“减价”的责任形式时，无论是与拍卖物的真实价值相符的价格还是最终成交价格，直接作为“减价”的基数都是不合适，这就而给“减价”在拍卖中的适用造成了一些麻烦。

“拍卖”的性质决定了文物艺术品拍卖中的物之瑕疵担保责任是可以适用《合同法》第107、111、112条规定的责任形式的。但是这样适用应当以《拍卖法》没有相关规定、且具体责任形式的适用与拍卖活动的相关特性符合为前提条件。

（二）文物艺术品的特性

拍卖是一种特殊的买卖形式，但是在现代社会其应用范围越来越广，被拍卖的物体和财产权利的种类范围也愈加丰富，文物艺术品拍卖只是拍卖活动中的一种而已。不同的拍卖标的物有着各自的特点。文物艺术品作为拍卖标的物中的一种重要类别同样如此。现实中，文物艺术品一般分为文物与艺术品两大类。前者通常是具备一定历史年代价值的古董，如宋朝的瓷器；后者则多为著名艺术家创作的艺术品，如梵高的绘画。二者的区别主要在于古董的意义主要在于器物本身，而艺术品的价值通常表现为其本身所承载的内容。当然，这样的划分并非是泾渭分明的，经常会出现交集，如东汉青铜器“马踏飞燕”，因为年代久远，毫无疑问属于青铜类的古董，但是造型传神，被专家学者公认为是一件精美的艺术品。所以，“马踏飞燕”既是文物也是艺术品。文物与艺术品具有许多共同的特性，因此在物之瑕疵担保责任问题的研究上可将二者归为一大类。它们的这些共同特性直接影响到自身物之瑕疵担保责任形式的适用。其中，有着重要影响的特性主要有：

1.通常是特定物、不可代替物

文物以古董为代表，其产生的时间段虽然也包括当代和近代，但是主要是以古代为主。古代生产力低下，工匠们在生产这些器物时工具简单，难以大规模的批量制造。同时，我国历史悠久但封建王朝更迭不断，许多本就为数不多的古代器物湮灭丢失更是非常常见。相关的技术有的也失传了。这些因素交织在一起就导致流传至今的很多古董文文物通常都是唯一的，很难找到同时代一模一样的文物。艺术品是艺术家的创作成果。艺术家是充满想象力与激情的群体，他们的作品自然也就千变万化、眼花缭乱。很难想象他们会毫无情感地机械地重复制作同一种艺术品，如果那样，制造出来的便不是艺术品，而是产品了。所以绝大多数艺术品都是独一无二的。

因此，文物艺术品大多具有唯一性。这种特性反映在法律上则表现为文物艺术品多为特定物、不可代替物。特定物是与种类物相对应的概念，是指具有单独特征、不能以其他物代替的物。^[30]不可代替物则是与代替物相对应的概念，是指在交易上不能够以同种类、品质而代替、社会一般观念均注重其个性的物体，就是不可代替物。^[31]文物艺术品通常是特定的、不可替代的。它们的这一特性就意味着一旦出现瑕疵，需要出卖人承担物之瑕疵担保责任的时候，有些特殊的救济方式是没有适用的可能的。如我国《合同法》第111条中规定的“更换”“重作”等责任形式对于一般的标的物是完全可以适用的，但是对于通常表现为特定物、不可代替物的文物艺术品则难以适用。再比如，《合同法》第111条中还规定了“修理”，这种责任形式在买卖一般标的物的合同中是可以适用的，但是在涉及文物艺术品的时候，修理的难度和所耗费的成本是十分巨大的，虽然并非是完全没有适用余地，但是通常不会作为优先的选择。由此可见，文物艺术品的特定性与不可代替性在一定程度上限制了瑕疵担保责任形式适用的范围与顺序。

2.通常价格很高但是缺乏参照标准

文物艺术品通常价值很高，这里的价值主要主要指的是经济价值，主要体现为价格。尤其是近年来，随着我国国民经济水平的提高，民间的收藏热再次兴起，各种文物艺术品拍卖的价格更是屡屡达到了天价。^[32]这种情况的出现，有一部分原因是业界的可以宣传所致，比如“乱世黄金、盛世古董”的说法广为流传，大大刺激了文物艺术品市场的投机，直接哄抬了交易的价格。但是另一方面，高价格也并非完全没有道理。文物艺术品并不是生活中的必需品，它所满足的主要是人们的精神领域的需求。这就使得文物艺术品不可能像普通生活用品那样大量地生产，所谓物以稀为贵，文物艺术品的稀缺性使其具有高昂的价格也就有了一定的合理性。由此可见，文物艺术品的高价特性既有合理性又有非理性，很难片面的说对或错。

不过，在文物艺术品成交价格直线攀升的同时，相关参照标准却难以树立。当然，缺乏参照标准的部分原因可归咎于文物艺术品的自身特性。首先是文物艺术品的稀缺性。如前所述，文物艺术品中很多是具有历史年代的古董，当初并非是大规模的量产，流传于世的并不多，偶尔现世一件已属极为难得，很难能多找几件相同的器物在价格上作为参考。艺术家创造艺术品更加不会重复，艺术品大多是独一无二的，不存在所谓的同一艺术品价格标准。其次，文物艺术品重在满足人们的精神需求，它的功能性倒是其次的。例如，一套精美的青花瓷餐具，收藏者主要在于欣赏它的艺术美感，通常不会真正使用它就餐的。因此，文物艺术品无形之中被去功能化，收藏者看重的是艺术感。但是比较困扰的是，是否具有艺术美感是个见仁见智的问题，所谓“萝卜青菜、各有所爱”。某甲眼中的文物艺术品具有美感，值得一个高昂的价格，可在某乙眼中或许是一个大失水准的下品。所以文物艺术品的鉴赏充斥着太多的主观性，难以树立一个客观的参照标准。价格参照标准的失缺在一定程度上助长了高价格中的不合理因素。因为没有了参照标准，文物艺术品拍卖底价和最终成交价格就有了巨大的浮动，有些投机者更加肆意地拔高价格，使部分文物艺术品的价格高到了非理性的地步。

高昂的成交价格且没有参照标准，这些特性也会对文物艺术品拍卖物之瑕疵担保责任中的具体责任形式产生一定影响。比如，我国《合同法》第111条中规定有“减价”和“重作”两种责任形式。减价看起来似乎很好理解，但实际操作中颇为棘手。文物艺术品价格昂贵就意味着减价的基数通常很大，没有参照标准就意味着减价的幅度很难把握。两个因素一结合就导致对文物艺术品进行减价极易偏多或偏少，对交易双方的利益影响极为巨大。因此，涉及到文物艺术品瑕疵导致的减价时，须远比在一般买卖中适用减价更加审慎。再比如“重作”，现代交易以种类物为主，种类物必有共同特征，这就意味着有客观参照标准，因而适用“重作”问题不大。但是，文物艺术品缺乏参照标准，一旦“重作”，“作”是“作”了，是否达到“重作”本身应有的效果则另需商议了。此外，文物必须保持严格初始状态。^[33]再生产出来的只能是复制品，无论与原物多么类似，都不能算作文物了。因此，“重作”效果大打折扣。

3.涉及专业知识的程度较高

现实中，在绝大部分的交易里，买方购买标的物是为了使用，只要对标的物有所了解、知道其是否满足自己的交易要求即足够了。卖方通常也并非标的物的生产者，也不需要特别深入的了解。这既是顺应现代交易便捷的要求，也是产品生产、销售具体分工的趋势。

然而，文物艺术品交易却并非如此，其对专业知识的涉及度较高。究其原因，大概有如下几方面：一方面，文物艺术品的价值通常并不在于日常使用价值。一般物品的主要作用是供实用，但是文物艺术品的主要功能在于研究和欣赏。^[34]例如，一个宋代的瓷碗，买方购买它绝对不是为了当作普通的碗那样使用，买方支付的巨额价金也不是用来交换其作为“碗”的使用功能。对应如此高额价金的是该瓷碗的历史价值、研究价值、艺术价值和经济价值等等。一般商品的使用功能通常是显而易见的，但是文物艺术品的上述价值却不是普通人从外表就能够轻易判断出来的。价格是价值的体现，但是价格常常脱离实际的价值。这种脱离应当限定在合理的范围内，如果超出范围很大，则必然会给交易中的一方带来不利益。文物艺术品的成交价格通常比较高，一旦发生脱离，则上述的不利益表现得更加明显。为了避免这种脱离，文物艺术品交易的各方通常都要具备相应的专业知识。只有对相关知识具备相当程度的了解，才能对文物艺术品的各类价值有个全面的概括。另一方面，一般人不具备文物艺术品涉及的相关知识。文物艺术品的相关知识往往涉及到历史学、美学、文献学等多学科。普通人难以全部涉猎。因此，实际交易中，各方都会请具备相关知识的职业人士代劳，专业人士的涉入在某种程度上使文物艺术品加速脱离“社会大众化”，加深了涉及的专业知识的程度。

文物艺术品的专业知识涉及度高的特性同样也会影响到物之瑕疵担保责任承担方式的适用。例如，一般的标的物瑕疵，买受人可以选择《合同法》第111条中“修理”这一责任方式。在种类物占交易标的总量的份额处于绝对优势的现代社会，标的物整体“更换、重作”都并非难事，对瑕疵部分“修理”更是不在话下。但是，在文物艺术品的交易中，出卖人通常都是自然人，并不具备所出售的文物艺术品相关的专业知识。一旦出现了物之瑕疵，买受人如果选择“修理”的责任形式，出卖人几乎不可能做到，因为这远远超出了出卖人的能力范围。虽然不能排除特殊情况下，出卖人有修理能力，如出卖人就是所售艺术品的创造者，但是绝大多数情况下，“修理”适用的余地很小。同样的，“更换”“重作”亦是如此。在文物艺术品交易中，且不说这两种责任形式因为缺乏参照标准无法适用，即便有了相关的标准数据，因为涉及到艰深的专业知识，出卖人根本无力实施。(www.xing528.com)

以上便是文物艺术品自身的一些特性。这些特性会对文物艺术品的物之瑕疵担保责任承担方式产生特殊的影响，限制了某些责任形式在现实中实现的可能性。

（三）责任主体自身因素

文物艺术品拍卖中物之瑕疵担保责任的主体包括了委托人和拍卖人两类。在现实的拍卖活动中，委托人和拍卖人各自具有一定的特性。这些特性在一定程度上会对委托人和拍卖人适用具体的责任承担方式产生影响。

1.委托人因素

我国《拍卖法》第25条规定“委托人是指委托拍卖人拍卖物品或者财产权利的公民、法人或者其他组织。”这是我国拍卖法从法律上给委托人下的定义。单纯从这个定义上上看，委托人的范围是相当广泛的，并没有什么特殊的限制，无论是自然人还是法人抑或是其他组织皆可以。现实的文物艺术品拍卖中，大多数的委托人并没有专业的文物艺术品知识和技能，一般也不具备雄厚的资金实力。委托人的这些特性必然影响到自身承担物之瑕疵担保责任的能力。因此，当出现物之瑕疵的时候，买受人如果选择要求委托人承担“修理”“重作”或“更换”的责任形式时，委托人没有足够的专业技能和专业知识以支撑，难以实现这些责任方式。如果请第三方代为实现这些责任形式，往往要耗费大量资源，委托人也难以承受代价。当委托人是自然人的时候，这些劣势将更为明显。

然而，事物需要辩证地看待，衡量委托人因素同样如此。在某些特殊情况下，委托人比拍卖人更适合某种责任形式。同样还以《合同法》第111条中的“修理”为例。如前所述，文物艺术品自身的专业涉及度和稀缺性使得“修理”变得不可能或者要耗费巨大的资源，普通委托人难以承受。但是，当委托人正是拍卖的艺术品的创作者时，“修理”便成为了可能。没有人比创作者自身更加了解其作品。对于同时身为创作者的委托人而言，此时选择“修理”反而是除去瑕疵最有效、代价最小的责任形式。“修理”在此时是可能实现的，并且还保留了艺术品的“原汁原味”，因此是最佳的责任形式。同理，对于“更换”“重作”等责任形式也是如此。

由此可见，在文物艺术品拍卖中，笼统地概括委托人的特性对于适用物之瑕疵担保责任形式是积极或消极的说法都是片面的。应该承认，由于专业知识技能储备的不足与资金实力的欠缺，委托人在瑕疵担保责任形式的适用上的确比拍卖人选择稍窄、难度稍大些。但是，也要承认在某些特殊情况下，委托人适用其中的某些责任形式比拍卖人更为有利。

2.拍卖人因素

拍卖人是拍卖活动中至关重要的一环，直接影响到整个拍卖的成功与否。因此，我国《拍卖法》对拍卖人及相关事项做出了详细的规定。首先，对于拍卖人的定义，我国《拍卖法》第10条明确规定：“拍卖人是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人。”该条规定将拍卖人的性质限定为企业法人，这就意味着在我国不可能出现拍卖人是自然人的情况，拍卖人都是作为法人的拍卖公司。其次，《拍卖法》第12条已经对拍卖公司的成立设置了严格的条件。在此基础上，《拍卖法》第13条将从事文物艺术品拍卖的门槛进一步拔高：“拍卖企业经营文物拍卖的，应当有一千万元人民币以上的注册资本，有具有文物拍卖专业知识的人员。”从该条规定可以看出，立法者显然已经考虑到了文物艺术品交易的特性，为了规范文物艺术品拍卖业的健康，对文物艺术品拍卖公司从资本和专业水平两方面做出了一定限制。这些因素叠加在一起，就造成了我国大陆地区的文物艺术品拍卖公司有着较为雄厚的资本和严谨的专业鉴定水准。因此，依法成立的从事文物艺术品拍卖的拍卖公司对文物艺术品拍卖中的风险有着更强的防范能力，对出现的相关责任的承担能力也更加强。

拍卖公司拥有强大的资金实力、专业的文物艺术品鉴赏水平和丰富的行业资讯，这些特点必然会对拍卖公司的物之瑕疵担保责任形式的适用产生影响，总体而言是增加了我国《合同法》第111条中各种责任形式适用的余地。例如，前文已述，在文物艺术品拍卖中，鉴于委托人文物艺术品知识技能的缺乏和个人资金实力的不足，“修理”这种责任形式的适用余地比较狭窄，通常很难实现。但是如果责任主体是拍卖公司，拍卖公司对于所拍卖的文物艺术品事先进行过充分的检验、鉴赏，对该拍品有着透彻的了解，加上拍卖公司从业多年，其对文物艺术品的专业知识水平不可能低下。一旦出现物之瑕疵时，有着充足的文物艺术品相关知识的储备和资金实力的支持，拍卖公司比起委托人更加有实力能修理好文物艺术品，因此拍卖公司比委托人能更加容易地实现“修理”这一责任形式。再比如，“减价”是最为典型的物之瑕疵担保责任形式。买受人可以向委托人主张，也可以像拍卖公司主张。如果向委托人主张，由于双方通常都对拍品的专业知识不甚了解，对于瑕疵造成的价值损失究竟有多大很难达成一致，磋商成本太高，最终减价额度的确定着实要费一番功夫。而如果向拍卖公司主张，尤其是国际著名的拍卖公司，专业水平高超^[35]，能够就某类瑕疵导致的减价幅度给出令买受人接受的范围。买受人基于著名拍卖公司的声誉，也能比较容易信服最终的减价结果。因此，拍卖公司比委托人适用“减价”的责任形式更加有利。

当然，拍卖公司具有高超的专业水准与雄厚资金固然是其优势。但是，这也并不意味着买受人任意向拍卖公司主张的责任形式都会得到支持。毕竟，还是要考虑具体情况中拍卖公司的实际能力。另外，拍卖公司承担具体责任形式比委托人有利并非是绝对的，如前所述，若委托人就是艺术品的创作人，则有委托人来修理瑕疵艺术品显然比拍卖公司来修理效果更好。上述拍卖公司特性对责任承担方式的影响只是概括而言，具体的案例中还要结合实际情况考虑现实影响。

总结而言，作为文物艺术品拍卖物之瑕疵担保责任的两大责任主体：委托人和拍卖人，他们相比于对方都有一定的优势或劣势。在具体案例中，向谁主张何种责任承担形式的问题，必须结合责任主体的特性，才能使问题得到合理解决。

（四）国际著名拍卖公司的规定

拍卖行业自古有之，当代愈加繁荣。在这之中诞生了一些国家知名的拍卖公司，它们以高超的专业水准、强大的社会资源和令人信服的声誉成为拍卖行业中的翘楚，例如苏富比拍卖公司、佳士得拍卖公司等。这些拍卖公司对于拍卖活动的整个流程及相关细节都有着严谨的规定，这其中自然也包括如何处理拍卖物有瑕疵的情况。鉴于这些公司在拍卖行业内的巨大影响力，他们的规定很多也会被其他后起的拍卖公司所模仿参照。久而久之，其中的一些规定大同小异，逐渐成为了行业惯例。这些行业惯例是那些知名拍卖公司对过往经验的总结提炼，虽然必定有保护拍卖公司利益的倾向，但是在一定程度上也契合拍卖业的某些特性，因此有合理之处。通过参照国家著名拍卖公司关于瑕疵物的规定，对于研究委托人拍卖人的物之瑕疵担保责任方式是大有裨益的。

必须事先说明的是，物之瑕疵担保责任制度是起源于罗马法，之后主要是被大陆法系国家的民法继受下来的。英美法系国家并没有单独的物之瑕疵担保责任，自然也就没有特殊的物之瑕疵担保责任承担方式。英美法系国家采用的是统一的违约责任制度，在该制度下足以有效地保护买受人的各种利益了。联合国的《销售合同公约》同样受英美法影响，没有规定单独的物之瑕疵担保责任，而是从违约的概念出发，设计了各种救济方式。世界最著名的拍卖公司往往存在于英美两国，这些拍卖公司受本国法律传统的影响，不可能在自己公司的拍卖公告中引入大陆法系里的物之瑕疵担保责任的概念。可是拍卖的物品有瑕疵的问题是绕不过去的，所以这些拍卖公司对拍品品质有瑕疵的情况同样有所涉及。它们不是从责任承担的角度，而是从对买受人救济的角度来规定具体的救济方式。虽然角度不同，但是在一定程度上起到了殊途同归的效果。

世界著名拍卖公司对拍品有品质瑕疵是否担保的态度也不同^[36]。但是，多数的拍卖公司都是有条件的承担责任，即对瑕疵责任的承担及承担方式做出限制。如著名的佳士得（伦敦）有限公司关于瑕疵救济的方式在其拍卖格式公告中的“出售条件”第5条规定：买方针对佳士得及卖方的唯一救济方式是撤销拍卖和要求退还已付的拍卖款项。佳士得和卖方均不对任何特殊、附带或间接损失（包括但不限于利润损失或利率损失）承担任何责任；苏富比（伦敦）有限公司在拍品瑕疵担保约定中规定：如苏富比拍卖的拍品事后被证实为赝品的，除属于苏富比免责范围，苏富比应撤销拍卖交易，并向买方退还买方为该等拍品已支付的所有拍卖款项；苏富比（纽约）有限公司约定：撤销拍卖和要求退还已付的拍卖款项是具有排他性的救济，若买方请求撤销合同退还价款，其他任何依普通法或衡平法的救济不再适用。由上述规定可见，最知名的国际拍卖公司对拍品品质瑕疵采取的是有条件的承担责任，救济方式主要限于撤销拍卖和退还价款，且二者是一起运用的。

需要注意的是，西方拍卖公司对责任承担方式种类的限制有自身的成长土壤。它们通过多年的优质服务^[37]和严谨的事前检查，做到了在当前技术水平下最大程度地减少了拍品瑕疵的发生概率。通过对事前瑕疵说明义务的充分履行，对竞买人的利益保护较为重视，事后通常用撤销拍卖和退化价款已经足够救济买受人。在事前投入大量资源以鉴定检查，这种情况下还出现拍品瑕疵，拍卖公司往往已经尽力了，难以再承受投入大量资源支持其他救济方式。基于国外拍卖行业的高度自治与自律，大部分买家也信任知名拍卖公司的服务质量，故对这些约定也能够接受。在我国，拍卖业的发展虽然蓬勃，但是拍卖公司的质量依然是良莠不齐。如果全盘采纳国际做法仅仅只要求拍卖公司撤销交易和退还价款即可，对买受人的利益保护不够。我国的绝大多数竞买人恐怕也难以接受，长久发展会扼杀人们对拍卖行业的信任。因此，国家拍卖行的这些规定可以作为参考，或者作为未来发展的一个目标，但现阶段完全照搬是不切实际的。