瑕疵担保免责条款的适用现状在中国

我国《拍卖法》第61条同样规定了瑕疵担保免责条款。《拍卖法》自1997 年实施以来也走过了将近二十年的岁月。第61条的规定已经经过了足够长的检验，有必要对瑕疵担保免责条款在我国的适用现状做一个总结，总结主要从实施和法律两个层面出发。

（一）瑕疵担保免责条款在拍卖行业中的适用情况

在文物艺术品拍卖中，几乎所有的拍卖行都会约定瑕疵担保免责条款，即声明不保证。市场对于该条款的争议极大，且以负面影响为主。主要是因为在具体实践中，瑕疵担保免责条款的适用有如下的情况。

1.利用瑕疵担保免责条款掩护不法行为

《拍卖法》第61条为拍卖人运用瑕疵担保免责条款提供了法律上的依据，于是实践中所有的拍卖人必然在拍卖公告中提到免责条款，这是属于行使法律赋予的权利，本身无可厚非。但是，《拍卖法》第27条同样要求拍卖人应当履行瑕疵告知义务，暗含了这一义务是免责条款有效的前提。

可是实践中，拍卖的文物艺术品价格高昂，拍卖人所获得佣金数额也不菲。如果如实告知存在的瑕疵，必然打消不少潜在竞买人的购买意愿。一旦这样，拍卖人的竞争不激烈，最终会降低成交的价格，直接影响到拍卖人的佣金收入。拍卖公司是有逐利性的。马克思曾经对商人的逐利性有过精辟的论断：“资本家害怕没有利润或利润太少，就像自然界害怕真空一样。一旦有适当的利润，资本就胆大起来。如果有10%的利润，它就保证到处被使用；有20%的利润，它就活跃起来；有50%的利润，它就铤而走险；为了100%的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”^[27]这就说明利润对商人的巨大驱动力。为了获得巨额佣金，有些拍卖人明知拍品存在品质瑕疵，但是考虑到瑕疵不易发现，故意隐瞒不告诉竞买人，使得竞买人做出错误的判断，严重损害竞买人的利益，将可能的损失和所有的责任统统扔给了买受人。^[28]买受人事后一旦主张瑕疵担保责任，拍卖人便以免责条款为由，使责任的承担落空，恶意钻法律的空子。

目前，法律对此做法缺乏应对，配套制度尚未建立，更为重要的是对那些循规蹈矩、遵纪守法的拍卖公司形成了不好的示范，导致了“劣币驱逐良币”的发生，即促使守法拍卖人在心理上的自然变化，认同通过违法行为获得利益的想法。^[29]长此以往，这种情况会越来越严重。

2.怠于行使检查拍品的义务

瑕疵担保免责条款适用的另外一个现状就是拍卖人怠于行使检查拍品的义务。

瑕疵担保免责条款的本意是考虑到拍卖人等尽了全力，可是限于技术水平的不足，依旧不能完全保证发现所有瑕疵，所以才给拍卖人减轻负担。可是，没有想到的是，由于拍卖法的粗疏，没有对拍卖人的检查义务进行细致的规定。这样带来的不良后果就是拍卖人疏于检查、甚至不检查拍品。因为，拍卖人事前检查拍品需要耗费一定的成本，如果没有发现瑕疵，则这些花费都是无用功。即使发现了瑕疵也会面临两难选择：如果告知竞买人必将减损文物艺术品的价值，影响最终成交价格，于己方的佣金不利；如果故意隐瞒不告知，一旦被发现则会导致瑕疵担保免责条款的无效，无论哪种结果都是对拍卖人不利的。拍卖人是商人，所有的商人都会遵循理性选择范式的要求作出抉择，即行为的目标要使效用最大化，而效用正是行为者偏好的体现。^[30]在这一范式的指引下，拍卖人自然会判断出消极地检查拍品才是最符合己方利益的选择。

事实上，这样的情况正在发生。正是基于这种“两头不讨好”的尴尬，瑕疵担保免责条款反而使得很多拍卖人怠于行使检查拍品的义务。

3.肆意扩大免责的范围

瑕疵担保免责条款的适用现状还包括拍卖人肆意扩大免责的范围。

我国《拍卖法》第61条第2 款关于瑕疵担保免责条款的规定是：“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。”对该条进行解释就可以看出，免责的范围仅仅限于“真伪和品质”，并不能推出还包括其他情况。可是，在实践中，不少拍卖人利用竞买人对于拍卖法的不熟悉，将免责范围单方面扩大，把数量不足和权利瑕疵也包括进去，^[31]进一步缩小了自己的责任，使得竞买人的风险相应增大了。这样的做法是故意混淆“真伪和品质”的概念内涵，是对拍卖法第61条的曲解。

4.“声明”的不规范

《拍卖法》第61条第2 款虽然规定了瑕疵担保免责条款的效力，但是要求拍卖人等要在拍卖前予以声明。可是，鉴于《拍卖法》较为简略，并没有对“声明”的要求给出具体标准，这就给了不法拍卖人可乘之机。

声明的基本效果是本该给所有的竞买人起到警醒的作用，因此应当是非常醒目且容易理解的。可是实践中，拍卖公司有时故意在拍卖手册中不显眼的地方写上“不保真声明”，除非竞买人非常仔细阅读，否则实在难以发觉。又或者拍卖人故意大量地使用专业的鉴定词汇，这些词汇本身晦涩难懂，难以引起不具备专业知识的竞买人的注意力。拍卖人还会故意用冗长的语句陈述声明，却使用大量模糊、有歧义的概念，做出貌似中性、实则具有诱导性的声明。这些做法归根到底就是为了使竞买人不能轻易知晓、理解己方所面临的风险。

“声明”的不规范属于游走在法律的灰色地带，虽然没有直接与法律要求冲突，但是却在冲击着市场经济所蕴含的既定道德，是一种道德风险行为。^[32]

（二）瑕疵担保免责条款与民法基本原则的冲突

前文已述，瑕疵担保免责条款本身是具有一定合理性的，但是同时也有不足之处。严格说来，不足并不是瑕疵担保免责条款本身所导致的，而是对其不当适用造成的。实践中，由于瑕疵担保免责条款的不当适用，使得买受人的利益被损害，这与民法基本原则的要求是相悖的。

1.与公平原则的冲突

公平原则是指民事主体应当秉持着公平正义的观念实施民事法律行为。它是平衡各方利益、实现交换正义的需要，也是评价民事活动目的的重要标准。^[33]

然而，在文物艺术品拍卖中，瑕疵担保免责条款与该原则有一定的冲突。因为，我国《拍卖法》虽然规定了瑕疵担保免责条款可以免除责任的承担，但是对于瑕疵担保免责条款的具体适用条件并没有做出明确的规定，如拍卖人本身对瑕疵是否有所隐瞒、对拍品事前有无认真检查、声明的方式是否合乎要求等。这些细节本身能够在一定程度上体现拍卖人的主观过错程度。如果拍卖人在这些方面做得不到位，则表明其是有过错的。而瑕疵担保免责条款产生之初就是考虑到很多瑕疵超出拍卖人的检测水平，检测不出并非拍卖人的过错。如果非要拍卖人承担责任，显失公平，这才基于公平原则予以矫正。现在，由于法律规定的不详细，导致很多时候具有过错的拍卖人反而利用本该为无过错人服务的瑕疵担保免责条款推卸责任，这是对公平原则价值理念的背叛，也是对公平原则本身的嘲讽。

再进一步说，当拍卖人有过错时，依然肯定瑕疵担保免责条款的效力，不仅是对免责条款所承载的公平原则的违背，对买受人、尤其是无过错的买受人而言，是十分不公平的。这就意味着在此时，公平原则对不同的当事人采取了双重标准，一个有错不用罚，一个无错却要挨罚。公平原则本身反而导致了不公平的结果，这大概是瑕疵担保免责条款制度设计之初始料未及的。

其实，瑕疵担保免责条款本身与公平原则并不一定冲突，之所以会产生冲突是因为不当适用的结果。为了能够正确适用瑕疵担保免责条款，必须要对其具体适用的各种条件予以明确规定。如果能够做到这些，瑕疵担保免责条款不仅不会与公平原则冲突，反而能够体现出后者的真正价值。

2.与诚实信用原则的冲突

诚信原则是指在民事活动中，各民事主体应当讲究诚实、恪守信用，并且依照善意的方式行使权利、履行义务。该原则在整个民事法律体系中具有最高的效力，有学者曾经评价到：“诚信原则之作用力，世罕其匹，为一般条项之首位。”^[34]其地位之高，可见一斑。西方也有学者将诚实信用原则视为合同法的基本理念和承载。

我国学者普遍认为，诚信原则具有的功能全面，其中至少包括了：平衡社会利益与规范当事人行为。前者是从该原则适用效果而言，后者是从作为行为准则的作用来说的。^[35]我们可以以此来对照瑕疵担保免责条款的适用现状。

前文已述，瑕疵担保免责条款的出现给了拍卖人“定心丸”，使其有了动力去隐瞒文物艺术品的瑕疵和怠于检查文物艺术拍品，并为拍卖人的这些不法行为提供了法律上的庇护。瑕疵担保免责条款在使拍卖人“轻装上阵”的同时，并没有促进拍卖行业的整体繁荣、形成良好的拍卖习惯，反而导致“劣币驱逐良币”现象的发生，使得拍卖行业整体道德水准下降了。由此可见，瑕疵担保免责条款与诚信原则所具有的行为准则功能是冲突的。(www.xing528.com)

其次，实践中因为瑕疵担保免责条款的存在，大多数情况下不利后果皆由买受人承担了。虽然理论上买受人可以主张拍卖人隐瞒瑕疵、怠于检查等行，但是实际上很难举证。这就意味着即使拍卖人有过错，但限于种种困难，最终要买受人承担后果。买受人虽然得不到法律上的支持，但是绝不会对这种处理结果信服的。此时，瑕疵担保免责条款对于当事人之间的利益纷争实际上是强行压制下去的，而非真正起到平衡作用。这样的效果显然也是不符合诚信原则平衡利益的作用。

与上文提及的公平原则一样，瑕疵担保免责条款本身并不与诚信原则冲突，完全是适用不当所致，如果能够细化规定、完善配套制度，瑕疵担保免责条款一定能够起到诚信原则所要求的作用。

3.与平等原则的冲突

平等原则是指民事主体在法律地位上是平等的，其合法权益应当得到法律的平等保护。

在文物艺术品拍卖中，瑕疵担保免责条款本就体现着拍卖法倾斜照顾拍卖人的价值判断，但这是符合拍卖行业特性的，似乎也无可指责。可是，在瑕疵担保免责条款被不当适用的情形下，这种对拍卖人与买受人不平等保护的效果被放大了。拍卖人采取种种违规行为滥用免责条款依旧能够得到免除责任承担，买受人即使无过错也要承担不利后果。《拍卖法》的不平等保护已经超越了平等原则所能忍受的界限。

其次，平等原则不仅强调法律上的平等，也重视实质上的平等，即弱式意义上的平等。这就意味除了要求形式正义外，还要兼顾实质正义的要求，力图达到实质上的平等。^[36]在文物艺术品拍卖中，拍卖人与买受人的实质地位绝对是不平等的。绝大多数竞买人并不具备很高的文物艺术品鉴赏知识水平。拍卖人则相反，我国法律对拍卖人的注册资本和拍卖师都有明确规定，因此，合法成立的拍卖公司都有比较雄厚的资本和具有专业知识的拍卖工作人员。这就导致拍卖人比竞买人更有财力和经验去发现隐蔽的瑕疵。双方对瑕疵不同的鉴赏实力最终导致二者享有的信息不对称。竞买人（买受人）毫无疑问处于弱势的一方。在这样的实际情况下，法律应当矫正这种不平等。可是，因为瑕疵担保免责条款的滥用，实质上处于强势地位的拍卖人更加强势，实质上处于弱势地位的买受人更加弱势。瑕疵担保免责条款发挥的作用与平等原则力图达成的实质正义要求是冲突的。

瑕疵担保免责条款的诞生是尊重拍卖行业规律的产物，产生的效果也处在平等原则所能容忍的范围内。但是，由于缺少规制以致于被滥用，免责条款在一定程度上对平等原则蕴含的实质正义要求进行了冲击。只有正确适用瑕疵担保免责条款，才能解决它与平等原则之间的矛盾。

（三）瑕疵担保免责条款与其他法律条款的冲突

除了前文提及的与民法基本原则的冲突，瑕疵担保免责条款还与我国其他法律中的部分条款冲突。

1.《拍卖法》第61条与《合同法》的适用冲突

我国《拍卖法》第61条是瑕疵担保免责条款在法律上的依据。拍卖活动中，拍卖人通常会将“不保真声明”印制在拍卖公告或拍卖手册上以提醒竞买人。这是拍卖行业的惯例，但是似乎与我国《合同法》中的某些条文构成冲突。

我国《合同法》第39、40、41条是有关格式条款的定义、无效情形和解释原则的规定。其中第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第52条是关于无效合同的规定，与瑕疵担保免责条款关系不大，不再罗列。《合同法》第53条是关于“免责条款无效的情形”，其中第二款规定：因故意或者重大过失造成对方财产损失的，免责条款无效。罗列相关法条后，可以进行分析。

（1）条文冲突

瑕疵担保免责条款显然是格式条款，这一认识也为司法机关判决所承认^[37]。因为，拍卖人将该条款印制在拍卖公告或手册上并非是针对某次拍卖活动特制的，而是用于其主持的所有的拍卖活动。因此，这些瑕疵担保免责条款已经预先拟定好了，并且可以在未来的拍卖活动中反复的使用。拍卖人在拟定这些免责条款时，并没有与所有的竞买人协商，而是径直规定在拍卖公告中的，竞买人对此只能接受或者拒绝。这些特征都符合《合同法》第39条对格式条款的定义^[38]，因此，瑕疵担保免责条款属于格式条款。

《合同法》第40条规定了格式条款无效的两种类型：即具有违反《合同法》第52、53条的情形；免除提供格式条款方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。先来看后一种情况。瑕疵担保免责条款最主要的功能就是免除拍卖人对物之瑕疵担保责任的承担，而免责条款是由拍卖人提供的，因此符合“免除提供格式条款方责任”的定性；买受人发现拍品存在品质瑕疵以后，自然会寻求救济，但是因为免责条款的存在，这种救济得不到法律上的支持，因此也符合“排除对方主要权利”的定性；拍卖人不承担责任，买受人就得不到救济，最终因为拍品瑕疵导致的不利后果只能由自己承担，这样的结果也符合“加重对方责任”的定性。所以，单纯的瑕疵担保免责条款本身已经与《合同法》第40条中规定的后一种类型冲突了。再来看前一种类型。《合同法》第52条中的第三款规定“以合法形式掩盖非法目的”。拍卖人如果刻意隐瞒拍品瑕疵，就是违背了《拍卖法》规定的瑕疵告知义务，就是违法了。尔后又利用瑕疵担保免责条款这一法律赋予的合法形式不当地免除己身责任，正是用合法形式掩盖非法目的的做法；《合同法》第53条中第二款规定：因故意或者重大过失造成对方财产损失的，合同中的免责条款无效。拍卖人故意隐瞒瑕疵或者怠于检查拍品，显然是存在故意或者重大过失的表现。拍品存在未告知的瑕疵也会对买受人的财产利益造成损害。此时如果允许拍卖人使用瑕疵担保免责条款，则与该条第二款产生冲突。由此可见，瑕疵担保免责条款确实会与《合同法》的相关条文存在适用上的冲突。

（2）冲突的解决

面对这种冲突应当如何解决呢？这就有必要从《拍卖法》和《合同法》的关系为切入点进行分析。

《拍卖法》颁布于1996 年，实施于1997 年^[39]。《合同法》于1999 年颁布并实施。从时间上看，《合同法》在后面。但是不能适用新法取代旧法的原则从而认定《拍卖法》第61条无效，因为两部法律规制的对象不同，不能简单地以时间顺序判断。《合同法》第173条更是明确表示有关拍卖的一些问题，依照有关法律的规定。这表明了《合同法》制定者无意全盘取代《拍卖法》的态度。同时，这也不符合我国拍卖业至今仍在使用瑕疵担保免责条款的事实现状。因此，《拍卖法》第61条与《合同法》相关条文之间不能认定是新法取代旧法的关系。此外，《拍卖法》的制定机关是全国人大常委会，《合同法》的制定机关是全国人大，在法律位阶上，二者是相同的。不能单凭位阶的高低来判断第61条与《合同法》相关条文的取舍。

最后，可以从拍卖的性质特征入手。拍卖本质上是一种买卖，自然可以适用《合同法》的相关内容。但是，《合同法》是针对所有合同类型的规定，拍卖本身具有许多的特性，二者并非完全吻合。《拍卖法》则不然，其是完全围绕拍卖活动的法律，涉及到有关拍卖活动的方方面面。所以，《拍卖法》是针对拍卖的法律，《合同法》是针对包括拍卖在内的所有合同的法律，一个针对特别事项，一个针对一般事项，二者是特别法与一般法的关系。

厘清了第61条与《合同法》相关条文的关系，就可以得出结论：《合同法》第40条规定“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”是一般性的规定，但是由于第61条明确规定了瑕疵担保免责条款的效力，虽然二者冲突，考虑到特别与一般的关系，应当承认在拍卖活动中适用第61条的规定而排斥《合同法》第40条后半段的规定。不过，到此并没有结束。《拍卖法》虽然承认了瑕疵担保免责条款的效力，但是没有规定在“拍卖人以瑕疵担保免责条款的形式掩盖非法目的”和“因故意或者重大过失造成对方财产损失”的情形下瑕疵担保免责条款的效力。如何看待立法没有规定的现象？这应当是一个法律漏洞。凡是谈及法律漏洞，必然预设一个前提，即立法应该已经具有一定程度的规模，例如对某个法律部门领域存在法典。^[40]《拍卖法》的存在符合这个前提。所以说《拍卖法》忽略了前述的具体问题，是一个法律漏洞。存在漏洞就要寻求补充，《合同法》第40条前段规定的情况恰好可以解决《拍卖法》第61条未规定的法律漏洞，在此情形下应当适用《合同法》第40条的规定。这一观点亦得到司法实践的支持^[41]。

综上所述，《拍卖法》第61条规定的瑕疵担保免责条款确实与《合同法》第40条、第52条和第53条的内容有所冲突。按照特别法优于一般法的原则，应当适用《拍卖法》第61条的规定。但是，如果出现《合同法》第40条前半段规定的情况，鉴于《拍卖法》没有相关规定，则应当适用《合同法》第40条。

2.《拍卖法》第61条与《消费者权益保护法》的适用冲突？

我国的《消费者权益保护法》（下简称《消保法》）侧重保护消费者的权利，对经营者作了多方面的限制，表现在增加了消费者的权利、强调了经营者的义务、确定经营者责任等。如第23条、24条和48条等。更加重要的是，《消保法》第26条特别规定了经营者不能够用格式条款免责，否则该免责条款无效^[42]。

鉴于《消保法》第26条的规定，有人对瑕疵担保免责条款发出质疑之声，认为《消保法》第26条的规定其实否定了瑕疵担保免责条款的合法性。那么，究竟应该如何看待瑕疵担保免责条款的效力？

前文叙述的处理《拍卖法》与《合同法》冲突的办法相同，主要是判断二者之间的关系以决定优先适用何者。但是，该种解决方法隐含了一个前提：《合同法》可以适用于拍卖。此处必须也要判断是否具备该前提，即《消保法》是否适用于文物艺术品拍卖。如何根本不适用，则《拍卖法》第61条与《消保法》第26条的冲突就是一个伪问题。

《消保法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”这条规定开宗明义地点出了《消保法》的适用范围。购买、使用商品或者接受服务必须要有一个前提就是“为生活需要”。那么，文物艺术品拍卖符合这一条件吗？答案是否定。生活需要分为物质层面和精神层面的，文物艺术品的确能满足部分人的精神需要。但是文物艺术品价格高昂，不是所有人都能满足的，也并不是所有人都需要的。“为生活需要”应当参照社会一般第三人的标准，即是否是社会一般人的生活需要。作为常识，文物艺术品显然不满足这个标准，如果强行将其视为“生活需要”，那么岂不是说这个社会大部分人的生活需要得不到满足？这是有悖常理的。退一步说，即使文物艺术品可以被包括进生活需要，也不是所有拍卖人拍得文物艺术品都是为了精神消费，其中不乏许多人拍卖后用于转卖，即将拍卖文物艺术品视为一种投资方式。这种情况显然不符合“为生活需要”的定义。那么，这就意味要对每一起文物艺术品拍卖作出区分，看是满足生活需要还是投资需要，这样不胜烦琐且实际上不具可操作性。所以，总结上述的分析，文物艺术品拍卖不属于满足生活需要，也就不符合《消保法》第2条规定的适用范围。实践中，从法院判决来看，司法机关也持这种观点^[43]。

综上所述，文物艺术品拍卖不属于《消保法》的适用范围。《消保法》第26条对经营者免责条款的限制并不能用来约束文物艺术品拍卖中的瑕疵担保免责条款。