瑕疵担保免责条款：域外考察结果

（一）英美法系

1.英国

英国是拍卖业最发达的西方国家，因此英国对瑕疵担保免责条款的态度是值得借鉴的。众所周知，英国是典型的不成文法国家，因此并没有制定一部专门的《拍卖法》，其对拍卖相关的法律规制主要散见于《拍卖商法》《虚假拍卖法》《货物买卖法》和《消费者保护法案》等。同时，英国是提倡自由主义的国度，政府秉持“小政府”的理念，因此对拍卖活动的干涉不多，主要交由拍卖行业协会管理。

英国拍卖协会是主张允许瑕疵担保免责条款的存在的，但是该条款的适用并没有在该国引起巨大争议，这主要得益于该国拍卖业发达有效的行业自治管理。该国限制了免责的范围，免责声明只适用于拍品存在品质瑕疵，赝品不属于瑕疵，故赝品不适用于免责范围。对于故意拍卖赝品的拍卖行，拍卖协会将予以严厉制裁，通常会取消其协会会员的资格，这将使得被取消会员资格的拍卖行声誉一落千丈，失去了在拍卖行业内生存的基础条件。另外，拍卖协会鼓励拍卖行提高己身的鉴定水平，如苏富比、佳士得等国家知名拍卖行通常都有自己的专业鉴定部门，这些鉴定部门水平高超，其出具的鉴定结论具有很高的认可度^[25]，这样就减少了拍品瑕疵、伪造的可能性。

由此可见，虽然英国拍卖行业同样认可瑕疵担保免责条款的存在，但是由于完善的行业自律与配套的保证措施，瑕疵担保免责条款最大程度的降低了自身的缺陷、凸显出其合理性的一面，应该被广大竞买人所接受，最终发挥良好的制度作用。

2.美国

美国是典型的联邦制国家，因此该国的法律制度体系呈双轨制，既有各州的法律制度，也有联邦法律制度。各州对拍卖制度的规定十分繁杂，有很多差异的地方。在联邦法律层面，并没有一部单独的《拍卖法》，主要散见于《统一商法典》《统一买卖法》等法典。即使在这些法典里的规定也大多为原则性的规定，较为抽象。不过，美国是判例法国家，拥有与拍卖有关的大量司法判例，尤其有不少沿袭字英国，这些判例都可以在司法实践中运用。

美国很多的州的法律都承认拍卖行做出的免责条款的有效性，但并非是无条件的接受，而是持审慎的态度。最为明显的体现就是法律对这些免责条款适用范围的约束，不承认赝品适用免责条款。同时，法律对故意拍卖赝品的拍卖行进行惩罚，首先吊销拍卖执照，然后处以一系列的赔偿。拍卖行业协会也会对涉事拍卖行作出相关应对，最直接的措施就是开除出协会。这些措施不仅剥夺了涉事拍卖行的主持拍卖资格，更宣布了其绝无东山再起的可能性，因此可谓是代价沉重。

（二）大陆法系(www.xing528.com)

1.德国

德国是典型的成文法国家，因此对拍卖有明确的法律规制。在德国，拍卖行被认为是具有商主体资格的法人，因此在《德国商法典》中规定与之相关的条文。鉴于拍卖行在德国被定性为行纪人，因此相关规制条文主要规定在《德国商法典》第四编“商行为”中的“行纪营业”一章，同时辅之以《德国民法典》《强制拍卖法》等法律规范。

德国法上对于瑕疵担保免责条款应当是持肯定的态度，拍卖人可以以格式条款的形式免除瑕疵责任，只有拍卖人对拍品的审查存在疏忽大意时，免责条款才会无效。当然举轻以明重，拍卖人如果故意隐瞒瑕疵时也会导致免责条款的无效。除此以外，免责条款能够很好地保护拍卖人的利益。这就导致了部分竞买人的不满。为此，德国拍卖行发明了一种“责任追究”条款，即买受人对拍卖人主张的权利同样可以由拍卖人向委托人主张。当出现品质瑕疵，拍卖人可以对委托人主张相关责任，一旦这种主张得到支持，拍卖人将有能力补偿买受人。基于该种条款的良好效果，德国艺术品拍卖人协会向其会员建议，在其拍卖规则中使用这一条款^[26]。

2.台湾地区

我国台湾地区“民法典”主要在债编部分规定了一些与拍卖有关的规则。因为受《德国民法典》的影响较深，所以其也将拍卖人的法律地位视为是行纪人。但与德国法不同的是认为拍卖人原则上不负物之瑕疵担保责任，因此免责条款也就失去了适用的必要。当然，如果拍卖人曾经保证拍品的品质或故意不告知存在的瑕疵，则拍卖人须承担物之瑕疵担保责任。但是并没有规定这种情况下是否可以适用瑕疵担保免责条款。

（三）小结

通过考察两大法系主要国家和地区的相关规定后可以发现，这些国家和地区是普遍承认瑕疵担保免责条款可以被适用的。但是，通常会对瑕疵担保免责条款的适用对象和使用条件进行一定的限制，以避免其被滥用。同时，完善相关的配套制度辅助免责条款发挥最大效用。各国的拍卖行业协会也在其中扮演着重要的作用，一方面发布种种指南以引导、监督拍卖行的行为，另一方面用行业自律的措施对滥用免责条款的拍卖行予以惩戒。这些措施和做法有效地消除了瑕疵担保免责条款自身的缺陷影响，从一定程度上维护了竞买人的利益，因此较好地平息了瑕疵担保免责条款的有关争议。我国虽然学习其他国家也规定了免责条款，但是该条款过于抽象，没有具体的条件限制，更缺乏配套制度的建立，因此经常被拍卖行滥用导致争端不断，未来修改《拍卖法》相关条文时应该借鉴域外经验予以修正。