文物艺术品拍卖中的免责条款及不可抗力条款

结合我国《合同法》《买卖合同解释》和《拍卖法》等现行法律的规定，在文物艺术品拍卖中的物之瑕疵担保责任可以适用如下的免责事由。

（一）买受人单方面免除

买受人单方面免除是指在文物艺术品拍卖中物之瑕疵担保责任成立时，买受人单方面地做出表示，使得拍卖人或委托人免于承担责任。

在文物艺术品拍卖中，买受人单方面地免除委托人或拍卖人的物之瑕疵担保责任是可以的。因为，拍卖本质上是一种买卖，而在买卖合同中，当事人可以根据自己的意愿对自己的权益做出适当的处分，包括放弃。物之瑕疵担保责任制度的本意是为了方便买受人获得救济，但是这种救济不是强迫买受人接受的。买受人可以基于自己的真实意愿对法律给予的某种救济予以拒绝。买受人单方面免除拍卖人或委托人的责任，就是让己方承担不利益后果。尽管这在一定程度上有悖常理，但是实践中并非完全没有。只要买受人单方面免除是真实自愿而非被迫的，那么法律就应当尊重当事人的意愿，因为意思自治本来就是民法所鼓励的。

买受人单方面免除不同于买受人在异议期间内放弃瑕疵通知。这是两种颇为相似的情况。后者是指，在文物艺术品拍卖中，当买受人拍得拍品后，在异议期间内发现拍品存在委托人、拍卖人未告知的品质瑕疵，买受人本应该履行瑕疵通知义务，但是买受人选择不履行通知义务。该种情况下，买受人即使是出于不想拍卖人承担责任的角度出发，但是也不构成单方面免除责任。因为，买受人不管出于什么原因没有在异议期间内通知拍卖人，法律拟制的后果就是视为标的物品质没有问题，那么拍品的物之瑕疵担保责任构成要件不具备，责任也就不成立。没有责任，就不存在买受人的单方面免除。尽管，有时买受人不通知瑕疵和事后的单方面免除都是对瑕疵的一种“宽恕”，但是在法律上有着不同的意义，分别是在不同的环节产生法律效果。在时间顺序上，买受人单方面免除应当是在其履行完通知义务、主张物之瑕疵担保责任成立后，二者不可混同。

买受人单方面免除责任承担应当通过一定的形式，通常应当是明示的，单纯的缄默或不作为不能构成单方面免除。缄默和不行动都是指买受人没有做出任何的意思表示来表达免除拍卖人责任的意愿。^[7]之所以要求是明示的，因为拍卖人和委托人是否承担物之瑕疵担保责任对买受人的利益影响颇大。如果免除了责任，买受人将不能从委托人和拍卖人那里获得救济，兹事体大，为了避免引起不必要的争议，用明示的方式免除责任，则意思表示得更为明确彻底。不过，在某些特殊的情况下，买受人也可以用默示的方式表达其愿意单方面免除委托人、拍卖人物之瑕疵担保责任的意思。这主要是指买受人实施了一定的行为，从该行为中可以确定买受人有单方面的免除责任的意思。例如，买受人主张物之瑕疵担保责任，要求解除合同和退还拍卖标的物，但是过了一段时间以后，买受人与博物馆签订了文物展览租借的合同，从该行为可以判断，买受人实际上已经接受了具有品质瑕疵的拍卖物，免除了委托人和拍卖人的物之瑕疵担保责任。由此可见，买受人的免除通常应当通过明示的方式，但是在特殊情况下也可以根据某些行为来判断，不过对于默示方式的认定一定要慎重。

买受人单方面免除不同双方当事人约定。拍卖也是买卖中的一种，当事人可以实现私法自治，因此当事人之间往往会约定免责条款，这些免责条款也是免责事由的一种。不过，当事人的约定是经过彼此之间的协商，通常有一个不断修改磋商的过程，最终需要双方的意思一致才行。而买受人单方面免除是买受人对自己权益的一种处分，免除的后果是己方承受不利益、于对方有好处，因此不需要拍卖人、委托人的同意，买受人自己就可以决定。因此，买受人单方面免除具有一定的形成权的性质。

买受人单方面免除是免责事由中的一种，它可以快速平息当事人之间的纷争，避免旷日长久的诉讼，节省了彼此的时间精力。

（二）当事人约定

当事人可以就文物艺术品拍卖中的物之瑕疵担保责任约定免责。

如前所述，拍卖是买卖的一种，当事人可以在买卖中就交易内容、义务分配、责任承担等事项做出约定，只要这种约定没有违背法律的强行性规定，也不与公序良俗、诚实信用原则冲突^[8]，那么这种约定有优先于法律任意性规定的效力。《合同法》与《拍卖法》等虽然规定了拍卖人与委托人的物之瑕疵担保责任，但是并没有强调该责任一定要得到落实，这就为当事人之间约定免除责任的承担提供了合法性来源。当事人约定免责事由是对自身权益的一种再分配，符合私法自治的理念。

文物艺术品拍卖中，当事人约定免责事由的形式包括约定瑕疵担保免责条款和约定不可抗力条款两种。二者形式上有所差别。前者是指当事人在成交前达成拍卖合同，合同中有一个或数个条款的内容规定：如果拍品存在品质瑕疵，拍卖人和委托人不承担物之瑕疵担保责任。这一个或数个条款是经过拍卖当事人全体同意的，这些条款就是瑕疵担保免责条款，可以成为文物艺术品拍卖中的免责事由。后一种形式则是基于“不可抗力”是《合同法》规定的法定免责事由的大前提下，当事人对“不可抗力”的情形做出补充，就是所谓的不可抗力条款。因为，法律虽然认同不可抗力具有免责的效力，但是对于不可抗力的内容和适用范围没有具体的规定，这就需要当事人具体列举各种不可抗力事由和范围。当当事人约定的情形出现，则认为属于不可抗力，而不可抗力有是法定免责效力，通过这样的顺序，最终达到免除责任的目的。瑕疵担保免责条款和不可抗力条款虽然形式上有所差异，但是都能起到免除责任的效果，且都需要当事人之间达成一致方可。

当事人约定的时间点可以是在发现拍品出现之前，也可以是在买受人主张物之瑕疵担保责任之后。前者是买受人与拍卖人在拍卖合同里约定瑕疵担保免责条款或者不可抗力条款，是对未来可能出现的品质瑕疵的提前应对。后者则是在拍卖物被发现瑕疵、买受人主张物之瑕疵担保责任后，买受人与拍卖人通过协商等方式最终达成一致，免除拍卖人的责任承担。不过实践中，主要发生的前者，典型代表就是瑕疵担保免责条款。因为，买受人一旦主张物之瑕疵担保责任，如果得不到有效救济，很难会与拍卖人就免责达成一致。所以事后约定很少发生。

当事人约定并非是万能的，也要受到法律的限制，如果违背了法律基本原则的要求，即使表面上是当事人双方同意的，也不能承认这种约定。比如，在文物艺术品拍卖中，拍卖公司会在提供给竞买人的格式合同中约定瑕疵担保免责条款，这是行业惯例，应当尊重。知名的拍卖公司通常会注明在拍卖人故意隐瞒瑕疵的情况下不适用该条款，可是有些拍卖行则强调该瑕疵担保免责条款的绝对效力，即使在其故意隐瞒瑕疵的情况下也适用该条款。这样的做法显然是对瑕疵担保免责条款的滥用，违背了法律规定瑕疵担保免责条款的立法理念，更是对公平原则和诚实信用原则的直接挑战。在这种情况下，法律不应该承认当事人的约定。

在文物艺术品拍卖中，当事人的约定是免除物之瑕疵担保责任的重要事由，有其积极意义。但是作为代表的瑕疵担保免责条款在实践中引起很大争议，此处先不赘述，待第三节展开详细说明。(www.xing528.com)

（三）不可抗力

不可抗力是指人力所不能克服的力量，包括自然现象与社会现象。当事人通常既不能够预见到，也不能够抵御得住，因此从道义上说，因为不可抗力导致的违约，当事人不具备可归责性。正是基于这样的考虑，各国法律都把不可抗力作为免责事由，产生完全或部分免除责任人的责任承担。

不可抗力作为免责事由的历史悠久，最早可以追溯到罗马法上。在罗马法中，不可抗力是指完全不可预见或不可预防的事件，包括火灾、坍塌等意外事故。^[9]罗马法上关于不可抗力的规则为大陆法系所继承，在不少国家都被广泛接受。比如，法国学者依据《法国民法典》第1148条，认为不可抗力可以令债务人从债务中解放出来而不必承担赔偿责任。^[10]德国主流学术观点也认同不可抗力是免责事由。即使在英美法系国家也受到不可抗力理论的影响，英美法中的“合同落空”概念虽不能等同于大陆法系的不可抗力，但是在一定程度上起到了类似的作用。

关于不可抗力的类型，我国法律并没有明确规定，但是根据学者们的总结，大体上有如下几种：首先是自然灾害。自然灾害是最为典型的不可抗力，大多数国家都予以承认。虽然人类社会发展至今，科技水平大大地提高了，但是在许多剧烈的自然灾害面前依然十分脆弱。如地震、龙卷风等，人类虽然在一定程度上可以预见，但是通常反应时间太短，无法避开，人类整体尚且不能有效应对，作为个体的自然人就更是力有不逮了。所以，将自然灾害视为免责事由是合理的；其次是突发社会事件。社会事件虽然发生在人类社会中由人类支配，但是并非由具体某个人支配，而是由很多人的群体行为导致的。这些人有可能是基于统一意志，也有可能是自发行动。不管如何，他们的行为汇聚导致的社会突发事件是具体个人难以预见和难以预防的，当事人无法依照个人意志予以扭转，所以社会突发事件对其而言是无法抗拒的；最后，某些政府行为，比如禁运、征收甚至是发动战争。这些都是国家意志的体现，个人意志难以对抗国家机器，所以国家的某些政府行为可以视作是不可抗力。这些是大家普遍接受的不可抗力类型，当然，私法尊重意思自治，当事人可以在法律许可的范围内约定某些情况属于不可抗力，这就属于约定的不可抗力而非法定的不可抗力。

我国《民法通则》第107条和《合同法》第117条都规定了“不可抗力”是法定的免责事由^[11]，可以适用于合同的履行，因此也适用于文物艺术品拍卖中的物之瑕疵担保责任。在文物艺术品拍卖中，拍卖标的物上存在拍卖人未告知的品质瑕疵时，符合物之瑕疵担保责任的构成要件的，则责任成立，但是，如果该品质瑕疵是由不可抗力造成的，根据不同情况，可以免除拍卖人全部或部分的责任承担。举个例子，文物艺术品拍卖中，拍卖人与买受人达成一致之后，在交付拍品之前，突然发生大地震，使得文物艺术品被震出一道裂缝。该裂缝属于品质瑕疵，且是拍卖人未曾告知的，但是由于大地震是典型的不可抗力事由，拍卖人可以援引不可抗力从而免除因为该瑕疵引起的物之瑕疵担保责任。再比如，拍品上存在拍卖人未告知的一道细小裂缝，轻易不能够发现，但是突如其来的大地震一下子扩大了该裂缝，成立了物之瑕疵担保责任。拍卖人援引不可抗力事由，只能免除因为大地震而扩大的那部分裂缝导致的责任，对于原本存在的细小裂缝依然要承担责任。

文物艺术品拍卖中，不可抗力发生的时间节点也是有限制的。不可抗力应当发生在拍卖成交之后到拍品交付之前的这段时间里。因为，如果不可抗力发生在拍卖成交之前，则拍品还属于委托人，与买受人无关；如果不可抗力发生在拍卖标的转交之后，拍品所有权已经转移，风险也已经转移，如再发生地震、洪水等不可抗力导致瑕疵，拍卖人无义务担保物权变动后的拍品，即没有责任，那就更谈不上什么免责了。因此，不可抗力发生的时间节点应当是在拍卖成交以后、拍品交付以前的这段时间里。因为只有在这段时间里，拍卖人和委托人才有交付拍品的义务，即履行合同的义务，而我国《民法通则》和《合同法》里规定的“不可抗力”针对的正是这种履行义务。所以只有这一期间内发生的不可抗力才可以被援引作为免责事由。

不可抗力作为一种免责事由可以广泛地适用于合同领域，这是两大法系普遍接受的观点。从《民法通则》和《合同法》上的规定做实证分析可以发现，我国法律同样承认不可抗力的免责性。《拍卖法》虽然没有直接规定，但是鉴于拍卖的属性，应当认为“不可抗力”同样适用于文物艺术品拍卖活动。

（四）买受人过错

在文物艺术品拍卖中，拍卖物存在未告知的品质瑕疵，如果该瑕疵的扩大是由买受人的过错造成的，拍卖人可以相应地免除责任。其实，买受人的过错在物之瑕疵担保责任中并非无足轻重，在构成要件部分，买受人的过错直接影响到物之瑕疵担保责任的成立与否；在责任成立以后，买受人的过错也会影响到责任是否会被免除承担。

买受人的过错之所以可以成为免责事由，其理论依据在于，买受人的过错才是造成瑕疵扩大的原因，那么拍卖人和委托人与瑕疵扩大之间的因果关系链条就被截断了，既然没有因果关系，拍卖人和委托人自然不应当为瑕疵扩大的部分负责。另外，由于买受人的过错才使得瑕疵扩大，免去拍卖人的责任而由买受人自己负责，这也在一定程度上体现了过错责任原则的理念。^[12]

我国《拍卖法》虽然没有对买受人过错作为免责事由作出直接规定，但《合同法》第119条是有关“违约相对人防止损失扩大的义务”的规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。由此可以解释出，相对人对扩大的损失部分有过错的，违约人可以就扩大部分的损失主张免责。因此，相对人的过错也是一种免责事由。在文物艺术品拍卖中，拍品存在拍卖人未告知的品质瑕疵，买受人可以主张瑕疵担保责任的成立。但是，买受人对该瑕疵应当采取适当措施防止该瑕疵的扩大^[13]。如果买受人的措施不当致使瑕疵有所扩大，拍卖人对扩大部分可以免除责任承担。举例说明，如买受人拍得一个名贵的瓷碗，交付后发现存在拍卖人未告知的不易发现的裂缝，遂主张物之瑕疵担保责任。但是买受人没有将该瓷碗放置在安全的地方妥善保管，而是经常搬来搬去用以向外人炫耀，结果致使该裂缝逐渐变大。买受人对于该瑕疵的变大显然是有过错的。拍卖人可以基于买受人的过错对裂缝扩大的部分主张免除责任承担。

需要注意的是，买受人过错作为免责事由通常是在对瑕疵的扩大负有责任的情况下，而非买受人过错直接导致瑕疵的发生。因为，如果是因为买受人的过错导致了瑕疵的发生，根据发生瑕疵的时间点不同，存在两种情形。如果是在交付以前因为买受人过错导致瑕疵发生，因为动产物权变动以交付为生效要件^[14]，此时拍品所有权仍然属于委托人，则买受人构成侵权行为。如果是在交付以后，因为买受人过错导致品质瑕疵的发生，因为此时物权已经发生变动，拍品的所有权归买受人所有，故买受人相当于对自己的物品作了一个处分，与拍卖人已经没有关系了。因此，买受人过错体现在对瑕疵大扩大而非发生上。不过，存在一种特殊情况需要考虑。如果在拍卖成交以前因为买受人的过错导致拍品出现了品质瑕疵，但是委托人、拍卖人和所有的竞买人都没有发现。等到拍卖成交以后，导致该瑕疵出现的竞买人拍得拍品，后发现瑕疵并主张物之瑕疵担保责任，拍卖人可否以买受人过错主张免除责任承担？笔者认为，在此情形下，只要拍卖人可以证明瑕疵确实是由买受人的行为造成的，便可以免除责任承担。首先，瑕疵是由买受人造成的，与拍卖人无关，如果承认买受人可以通过物之瑕疵担保责任获得救济，就相当于拍卖人为买受人的错误向买受人负责，这显然是有违公平原则的。其次，买受人之前造成瑕疵实际相当于侵害了委托人的财产权益，数值上等同于无瑕疵的拍品与有瑕疵的拍品的金钱数额差。现在买受人因为不知晓该瑕疵而在拍卖中多付的金钱也应理解为无瑕疵拍品与瑕疵拍品的价格差。后者中的价格差实际上起到了补救之前侵犯委托人财产造成的损失。如果此时买受人的过错不能成为免责事由，一旦买受人主张物之瑕疵担保责任成功，买受人采取减价的责任形式，委托人和拍卖人就要返还部分价款，而委托人之前受到的侵权损害根本没有得到赔偿，这就违背了“有损害必有救济”的法理。有鉴于此，此种情形下，买受人的过错也可以成为免责事由。

买受人的过错作为一种免责事由，在文物艺术品拍卖中的适用余地确实不大，但是出于公平的考虑，为了避免不当地加重拍卖人的责任，理应承认买受人过错的免责效力。