文物艺术品拍卖物瑕疵担保责任中的干扰因素

影响文物艺术品拍卖物之瑕疵担保责任的因素很多，这是因为文物艺术品拍卖物之瑕疵担保责任是一项整体制度，涉及到很多的环节，如责任的成立、责任的承担和责任的免除等。通常所说的责任构成要件涉及的是责任成立的问题。有很多因素并非涉及到责任的成立，但是由于它们在物之瑕疵担保责任制度中能发挥不小的影响，结果被误认为是构成要件。虽然上文已对具体的构成要件做出了罗列，排除了错误因素的干扰，但是依然值得对这些干扰因素进行一定的分析。

（一）委托人和拍卖人的过错

委托人和拍卖人的过错不应当成为文物艺术品拍卖中物之瑕疵担保责任的构成要件。这是因为，传统的违约责任构成要件是包括了出卖人过错的，传统的物之瑕疵担保责任出于救济买受人方便的考虑，在归责原则上采取的是无过错原则，这与一般意义上的违约责任相区别。正是由于不需要买受人对出卖人的过错举证，物之瑕疵担保责任才能对买受人的保护更为有利。拍卖作为买卖的一种，自然应当继承这一保护买受人的理念。事实上，鉴于拍卖活动中，买受人（竞买人）相对于委托人和拍卖人处于信息弱势的地位，加之拍卖标的物的价格比一般买卖合同中的高得多，拍卖活动中的买受人更应当获得保护。如果加上了“委托人和拍卖人的过错“这一构成要件，岂非反而不利于保护竞买人的利益。所以，委托人和拍卖人的过错不应成为构成要件。

但是，委托人和拍卖人的过错对物之瑕疵担保责任并非没有影响，主要体现在责任免除和责任承担上。首先看责任免除上，拍卖活动允许意思自治，因此当事人之间可以约定对瑕疵担保责任进行免责。可是，如果拍卖人和委托人故意隐瞒他们所知道的瑕疵，则他们主观状态上是有过错的，且过错较大，此时如果承认他们之间的约定，对买受人不公平，也违背了诚实信用原则。虚假的承诺在合同法上并不当然被视作承诺。所以，这种情况下，因为委托人和拍卖人的过错，约定无效，委托人和拍卖人须要承担物之瑕疵担保责任。其次看责任承担上，拍卖人和委托人承担物之瑕疵担保责任的方式包括了损害赔偿。如果当事人之间没有就赔偿数额达成一致，最后需要法院进行判决，那么拍卖人和委托人的过错及程度将成为法院确定赔偿数额的重要考虑因素。

由此可见，“委托人和拍卖人的过错“会对整个物之瑕疵担保责任产生影响，但是它本身并不是文物艺术品拍卖中的物之瑕疵担保责任的构成要件。

（二）瑕疵担保免责条款

瑕疵担保免责条款，在文物艺术品拍卖中也常常被称作“声明不保真”。它被广泛运用于拍卖活动中以致于成为一种惯例。很多时候，由于瑕疵担保条款的存在，拍卖人不用承担物之瑕疵担保责任，这就造成了一种错觉：“没有约定瑕疵担保免责条款”是物之瑕疵担保责任的构成要件^[51]，这在许多学者的文章中都有所体现。

其实，这种认识混淆了“责任不成立”和“责任不承担”的区别。责任不成立和责任不承担从后果上看具有很大的相似性，通常表现为拍卖人和委托人没有承担责任、买受人没有获得救济。但是，造成这一后果的内在原因是不同的。责任不成立是因为导致责任成立所需要的构成要件没有完全具备，这是主要是一个事实判断的问题，而责任不承担是因为具有了约定或者法定的免除责任的事由，其主要是一个价值判断的问题。在思考的逻辑顺序上，先看构成要件是否齐备，若不齐备则直接责任不成立；若构成要件齐备，则责任成立。接下来看是否有免责事由，有免责事由则责任成立但不用承担；若没有，则责任成立且需要承担。构成要件是法定的，不能由当事人约定。瑕疵担保免责条款是由当事人约定的，其自然不能是构成要件。这结论也可以在法律上得到论证。我国《拍卖法》第61条规定：“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。”该条明确无误地用了“不承担”而非“不成立”，由此可见瑕疵担保免责条款虽然将导致委托人、拍卖人不用承担责任的后果，但是它是免责事由而非构成要件。

【注释】

[1]王利明.法学方法论［M］.北京：中国人民大学出版社，2011：69.

[2]傅郁林.建立判例制度的两个基础性问题——以民事司法的技术为视角［J］.华东政法大学学报，2009（1）：100.

[3]例如，某些侵权行为不仅产生侵权责任还会产生行政责任乃至刑事责任，但有时却仅仅产生侵权责任而已，因为此时的侵权行为并不完全符合相应刑事责任的所有要件。

[4]再比如，在《侵权责任法》第15条关于承担侵权责任的方式中规定了赔礼道歉，这一方式是人身性的责任形式，主要针对人身权益的保护。这就意味着如果没有“人身权益受伤害”这一构成要件，不应适用“赔礼道歉”这一责任承担方式。

[5]史尚宽.债法各论［M］.北京：中国政法大学出版社，2001：27-34.

[6]林诚二.民法债编各论（上册）［M］.北京：中国人民大学出版社，2003：94-100.

[7]陈添辉.买卖［M］.台湾：三民书局，2006：94-95.

[8]邱聪智.民法债编各论（上）［M］.北京：中国人民大学出版社，2006：83.

[9]［日］我妻荣.债权各论（中卷一）［M］.徐进、李又又译.北京：中国法制出版社，2008：68-70.

[10]罗马私法对后世影响极大，现代民法就是在罗马私法的基础上发展形成的。王利明.民法总则研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2012：80.

[11]在孟德斯鸠看来，决定法律性质的因素很多，除了气候和土地等自然因素之外，还包括特定民族的政治、宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗以及习惯等社会因素。［法］孟德斯鸠.论法的精神（上册）［M］.张雁深译.北京：商务印书馆，1982：6.

[12]这会导致人们在思维方式上造成混乱，因为要考虑的因果关系链条过长且不断产生分支。

[13]司法成本展示着国家、当事人和市场间的合作与博弈。要从整体上理解民事司法成本，而非将其限缩为诉讼费用进行局部的观察分析。王福华.论民事司法成本的分担［J］.中国社会科学，2016（2）：93.

[14]王泽鉴.民法学说与判例研究（第八册）［M］.北京：北京大学出版社，2009：118.

[15]［日］我妻荣.债权各论（中卷一）［M］.徐进，李又又译.北京：中国法制出版社，2008：69.

[16]郑玉波.民法债编各论（上册）［M］.台湾：三民书局，1986：43.

[17]王利明.物权法研究（上卷）［M］.北京：中国人民大学出版社，2007：377.

[18]崔建远.《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心（上册）［M］.北京：清华大学出版社，2011：227.

[19]传统大陆民法理论关于重大过失的解说既无法提供明确的认定方法，又内在地欠缺解释力。在实践中，对“重大过失”的认定仍需结合各种具体因素加以判断。叶名怡.重大过失理论的构建［J］.法学研究，2009（6）：77.

[20]黄立.民法债编各论（上）［M］.北京：中国政法大学出版社，2003：78.

[21]史尚宽.债法各论［M］.北京：中国政法大学出版社，2001：29.

[22]王泽鉴.民法总则［M］.北京：北京大学出版社，2009：66.(www.xing528.com)

[23]我国《合同法》第157条及《买卖合同司法解释》中都使用了“检验期间”的提法，不过，学者们都将此“检验期间”理解为“异议期间”，本文亦从之。周友军.论出卖人的物的瑕疵担保责任［J］.法学论坛，2014（1）：109.

[24]例如周友军教授所罗列的构成要件中，就把“异议期间”包含在“检查通知的义务”中。周友军.论出卖人的物的瑕疵担保责任［J］.法学论坛，2014（1）：109.

[25]王泽鉴.民法思维——请求权基础理论体系［M］.北京：北京大学出版社，2009：175.

[26]如我国台湾地区的“民法典”第373条、原《德国民法典》第446条等。

[27]梁慧星.民法解释学［M］.北京：中国政法大学出版社，1995：225.

[28]杨仁寿.法学方法论［M］.台湾：三民书局，1986：146.

[29]梅仲协.民法要义［M］.北京：中国政法大学出版社，1998：347.

[30]最高人民法院编写组.买卖合同司法解释适用解答［M］.北京：人民法院出版社，2012：254.

[31]周友军.论出卖人的物的瑕疵担保责任［J］.法学论坛，2014（1）：109.

[32]需要注意的是，《合同法》中的“视为”的性质。第158条中的“视为”是一种法律拟制。《解释》第20条规定的法律后果确认了这种拟制。

[33]如宁红丽的《试论出卖人物之瑕疵责任的构成》，周友军的《论出卖人的物的瑕疵担保责任》等论文。

[34]我国《拍卖法》第3条是：“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。”该条开宗明义的指出了拍卖属于买卖。

[35]即使是同一名专家，其鉴定结论也可能随着时间变化而反复。例如，20 世纪初，被誉为最高权威的专家——伯纳德·贝伦森（Bernard Berenson）1907 年对一幅《圣母与圣子》图的鉴定意见是“好像完全是由维罗丘的助手所画”。1924 年，伯纳德再次鉴定此画时，却鉴定为“这是一幅维罗丘的早期之作，是绝对的真品”。

[36]严存生.合法性、合道德性、合理性——对实在法的三种评价及其关系［J］.法律科学，1999（4）：14.

[37]物的瑕疵可以分为两大类：一是交易性瑕疵，即买卖标的物具有减少或灭失其交换价值的瑕疵；二是技术性瑕疵或效用上的瑕疵，即买卖标的物具有减少或灭失其使用价值上的瑕疵。参见黄茂荣.买卖法［M］.北京：中国政法大学出版社，2002：206.

[38]《苏敏罗与萧富元等拍卖合同纠纷上诉案》，北京市高级人民法院（2009）高民终字第3093 号民事判决书。

[39]司法实践亦重视“委托人和拍卖人的告知义务”。参见《上诉人郑州拍卖总行、河南省益华物业管理有限公司与被上诉人樊山水拍卖合同纠纷案》，河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01 民终3127号民事判决书。

[40]我国《合同法》及《买卖合同司法解释》都没有明确风险转移的时间点，但学界已有共识，亦可通过法律解释的方法得出结论。参见周友军.论出卖人的物的瑕疵担保责任［J］.法学论坛，2014（1）：108.

[41]参见《杨勇与四川省盛世龙拍卖有限公司拍卖合同纠纷案》，四川省成都市中级人民法院（2014）成民终字第6149 号民事判决书。该判决涉及到“拍卖标的在拍卖成交后发生变化的，买受人能否向拍卖人主张瑕疵担保责任”的问题。

[42]李伟.关于拍卖的法律特征及当事人权责之探讨［J］.现代法学，1998（2）：90.

[43]该条内容为：“买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵，主张出卖人承担瑕疵担保责任的，人民法院不予支持，但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外。”

[44]周友军.论出卖人的物的瑕疵担保责任［J］.法学论坛，2014（1）：110.

[45]可参见《德国民法典》第442条、我国台湾地区“民法典”第355条。

[46]周友军.论出卖人的物的瑕疵担保责任［J］.法学论坛，2014（1）：110.

[47]梁伟.拍卖合同中拍卖人、委托人、竞买人的权利分配及注意义务［J］.山东审判，2009（02）：43.

[48]常鹏翱.对准法律行为的体系化解读［J］.环球法律评论，2014（2）：48.

[49]该条规定：“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖人。”

[50]李锡鹤.重构民法时效理论［J］.法学，2005（6）：118.

[51]宁红丽.试论出卖人物之瑕疵责任的构成——以《买卖合同司法解释》为主要分析对象［J］.社会科学，2013（9）：98.