学者观点综述与分析

物之瑕疵担保责任制度从罗马法上沿袭下来，被大陆法系国家立法接受，因此，大陆法系国家地区的学者多有论述。而英美法系国家并没有直接的“物之瑕疵担保责任”的概念，受此影响，学者研究不多。故关于物之瑕疵担保责任构成要件的主要观点应当参阅大陆法系的学者。

（一）主要观点概览

兹列举数名学者的主要观点。台湾是典型的大陆法系地区。台湾著名学者史尚宽先生认为^[5]，物之瑕疵担保责任的构成要件主要有：1.物之瑕疵在风险转移之前已经存在；2.买受人须不知道瑕疵且没有重大过失；3.买受人须对受领物进行检查通知；4.须非强制拍卖。学者林诚二认为物之瑕疵担保责任的构成要件主要有^[6]：1.买卖标的物有瑕疵；2.瑕疵在风险转移的时候已经存在；3.买受人不知瑕疵且没有重大过失；4.买受人有检验通知的义务；5.买卖双方没有约定免除瑕疵责任；6.强制拍卖不适用。学者陈添辉则认为构成要件主要有^[7]：1.买卖合同本身应当是有效的；2.标的物有品质瑕疵且可归责于出卖人；3.瑕疵应该在风险转移时存在；4.没有免除物之瑕疵责任；5.尚在除斥期间内。学者邱聪智认为^[8]：第一，存在物之瑕疵；第二，物之瑕疵在危险转移时存在；第三，买受人不知道瑕疵存在且无重大过失；第四，买受人需要对受领物进行检验通知。由此可见，台湾地区学者归纳总结出的构成要件比较细致，基本包括了涉及的多个方面。

日本同样是大陆法系国家，因此日本学者对此也有研究。日本民法界泰斗我妻荣先生对物之瑕疵担保责任的构成要件是这样认为的^[9]：首先，买卖的标的物应当是特定物。如果不是特定物，则不发生物之瑕疵担保的问题。其次，标的物存在瑕疵；最后，买受人不知道有瑕疵且对此没有过错。我妻荣先生归纳的构成要件似乎较为简略，其实有部分原因是归纳方式的不同造成的，如我妻荣也指出了买受人的检查义务，但是并未视其与其他构成要件同等重要，而是将其放在“瑕疵”这一构成要件所包含的具体内容中。

上述列举可见，学者们的观点有共通点，但分歧亦可见于细节之处。

（二）取舍分析

对上述学者的观点分析归纳可以发现：学者们对于物之瑕疵担保责任构成要件的罗列具有很大的相似性，不少共同要件都被归纳进去，但是同样存在一些分歧。出现这种情况，源于各国物之瑕疵担保责任制度的总起源于罗马法，大陆法系国家都受到罗马法的影响，自然对构成要件的理解会有相同类似之处^[10]。但是，各国社会现实不同、国情不同，同一个制度经过法律移植后，在不同国家必然会有差别^[11]，这就造成了各国的构成要件并非完全相同。

表五　被列为“构成要件”概率较高的八种要件(www.xing528.com)

分析学者们列出的构成要件，“出镜率”较高的有：1.合同有效；2.标的物存在瑕疵；3.瑕疵在风险转移的时候已经存在；4.买受人不知道瑕疵且无重大过失；5.买受人有检查通知义务；6.在除斥期间内；7.没有约定免除瑕疵责任；8.不适用于强制拍卖。然而，严格地说，这只是与物之瑕疵担保责任有关的8 个事项，并不能都算作“构成要件”。在逻辑顺序上看责任是否成立，应当考察构成要件是否齐备，即如果“构成要件”齐备，就产生“责任成立”的效果。在逻辑学上，这就是假言命题“如果P，则Q”，根据假言命题推断规则，正过来“P →Q“是真，则反过来“Q →P”是假。因此，从“责任成立”倒推“构成要件”，是不严谨的，会把一些仅仅只是有相关性的事项错误作为构成要件。具体分析如下：

首先，“没有约定免除瑕疵责任”不能算作构成要件。从有学者将其列入构成要件范围而有学者选择忽视就可以发现，关于这条件是否是构成要件是有分歧的。笔者却认为，其显然不属于、也不能算作构成要件。因为，“构成要件”的作用是与“责任成立”密切关联的，“约定免除瑕疵责任”则是与“责任承担”捆绑在一起的。而“责任成立”与“责任承担”有着本质区别，只有明确了责任是否成立，才能进一步讨论责任是否应当承担以及采用何种形式来实现的问题，但是“责任的成立”并不必然导致“责任的承担”。“没有约定免除瑕疵责任”只是肯定了责任需要承担，而“构成要件”的功能则是要肯定了责任的成立。后者是前者的先决条件。因此，是否“约定免除瑕疵责任”涉及的是免责事由的问题，与构成要件无关。

其次，“非强制拍卖”也不适宜作为构成要件。学者们的共识的确是物之瑕疵担保责任不适宜强制拍卖，该结论是正确的。然而，它是有关物之瑕疵担保责任制度适用范围的一个前提条件，它首先帮助确立物之瑕疵担保责任制度的适用范围，在该范围内才进一步考虑构成要件的问题。因此，“非强制拍卖”与“责任成立”之间确有关系，但这种关系是间接的。而“构成要件”与“责任成立”之间的关系应当是直接的，因为“构成要件”齐备与否直接导致“责任成立”的与否。为了方便理解，再举个例子，物之瑕疵担保责任是合同法领域的问题，而不是侵权法领域的问题。因此，“名誉权受侵犯不适用物之瑕疵担保责任制度”这个论断本身是正确的，但是绝不会有人认为它是物之瑕疵担保责任的构成要件，因为它们之间没有直接的关系。

再次，“合同是有效的”也不宜作为构成要件，理由与前文否定“非强制拍卖”一样。它是确定物之瑕疵担保责任适用范围的前提条件。同样举一例子帮助理解。“卖方是有民事责任能力的”这一条件也是正确的，若卖方没有民事责任能力，则合同是无效的，则物之瑕疵担保责任制度当然不能适用。但如果把这个作为构成要件，会令人感到十分荒唐。造成这种感觉的原因还是因为，它与“责任成立”之间的联系过于遥远了。

最后，还有一个因素也是否定“非强制拍卖”和“没有约定免除瑕疵责任”作为构成要件的原因。“非强制拍卖”和“没有约定免除瑕疵责任”与其他事项一个明显的区别在于它俩是消极事项，即需要某种情况没有发生，而其他事项皆为积极事项，即需要某种情况发生。按照正常逻辑思维方式：某些条件具备则导致某些事情发生。“构成要件”理论正是基于这样的逻辑：具备了某些要件才导致某些后果的发生。如果构成要件中加入消极事项，则意味着要考虑没有某些条件才会出现某些后果，这与人们惯常的思维范式有些背离^[12]。在司法裁判中，这就要求司法者不仅需要寻找某些条件的存在，同时还要否定某些条件的存在才能最终做出判断，这容易导致司法论证思路上的紊乱，增加司法成本^[13]。毕竟，好比划一个圆圈，确定圈内有什么远比确定圈外没什么来得容易些。所以，从实际操作性的角度考虑，构成要件还是以积极要件为宜。

以上是对“合同是有效的”“非强制拍卖”和“没有约定免除瑕疵责任”作为构成要件的否定分析过程。其实，概括说来，最根本的原因在于，要搞清楚“构成要件”的功能。正确的思维过程应当是先考虑物之瑕疵担保责任制度是否适用于该种情况；其次，如果适用，那责任是否成立；最后，如果成立，责任是否被免除，是否要承担，即责任能否适用——→责任是否成立——→责任是否需要承担。这才是完整的映射过程。“构成要件”解决的是中间的那个步骤，“合同是有效的”和“非强制拍卖”属于第一个步骤，“没有约定免除瑕疵责任”则属于第三个步骤，因此它们被排除了。