瑕疵担保免责条款：你需要知道的事情

1.“声明不保证”条款的合理性与不足

基于瑕疵担保免责条款在实践中被不法拍卖人滥用，《拍卖法》相关条款给社会大众造成不良印象，批判之声此起彼伏。即使在学界，批评质疑的声音也占了上风。总结而言，质疑主要针对：首先，民事主体具有差异性，彼此的注意能力水平高低不同，如果统一以商人的标准来衡量所有的竞买人，必然导致结果的不公平。其次，瑕疵担保免责条款在价值取向上过于偏重拍卖人，其虽然符合私法鼓励交易便利迅捷的要求，但在一定程度上埋没了交易的公平原则。最后，诚实信用作为私法的帝王条款，应当统领全局。但是瑕疵担保免责条款容易诱发道德风险，破坏市场经济中的道德因素，不利于拍卖行业的发展。总而言之，拍卖本质上仍然是一种买卖，只不过形式特殊而已，但是这种特殊性不足以衍生出拍品瑕疵免责的理论依据。^[10]

郑舒文^[11]提出，《拍卖法》第61条有如下不足之处：

第一，条文概念容易混淆。《拍卖法》虽然规定了委托人和拍卖人理应负有告知义务，但是并没有对委托人和拍卖人是否确知瑕疵的主观状态作出界定。按照常理揣度，如果委托人和拍卖人的确不知道瑕疵存在，承认其“不保真”声明是对委托人和拍卖人的合理减负，其积极意义应当肯定。但是，如果委托人、拍卖人明知瑕疵存在，还声明“不保真”，则其主观恶意可以推出，若此时承认这种声明的有效性，易引发道德风险，应认定无效。^[12]可是，《拍卖法》并没有对委托人、拍卖人的主观状态作上述区分。值得欣慰的是，已有部门尝试做出规定^[13]，不过该规定仅为部门规章，效力与《拍卖法》自是不可同日而语，在实践中的权威性不足。

第二，限制条件不明晰。首先，没有明确拍卖人对拍品的审慎检查义务。拍卖人的审慎检查义务应当是其履行瑕疵告知义务的前提。如果拍卖人没有事先进行审慎地检查，其不可能对拍品的真实状况全面了解。这种情况下所谓的瑕疵告知义务则是一句空谈，根本不能够保证竞买人的知情权得到实现。其次，第61条明确规定了涉及“真伪和品质”时可以适用瑕疵担保免责条款，但是该款规定对“瑕疵”的具体类型并没有细化，这就导致了拍卖人将任何缺陷都解释成“瑕疵”，从而当然地适用免责条款。最后，第61条虽然规定了“声明”，但是没有指出法定的方式。这就意味着不法拍卖人故意使用易被竞买人忽略的方式进行声明，这样既从形式上满足了法律要求“声明”的规定，又从实质上违背了法律的真实理念。按照常理解释，声明方式应当以竞买人能够明确知晓为标准。

第三，立法技术粗糙。“声明不保证”制度本身是学习发达国家的先进经验。但是，相关规定并没有如发达国家般详细。许多条文表述不明、逻辑顺序紊乱，如第61条第2款的“声明不保证”与作为第1款的瑕疵请求权是并列关系，不作区分、一概而论。^[14]这就使得拍卖人可以钻法律的空子，知假拍假的同时却利用现行规定的不足，逃脱法律制裁。

孙瑞杰认为，^[15]我国不保证制度有如下问题：

其一，缺乏对适用声明不保证时拍卖人的义务明确。

实践中，因为《拍卖法》没有规定拍卖人的审慎检查义务，这给不少拍卖人造成错觉：适用瑕疵担保免责条款并没有什么条件限制，只要需要可以随时使用。这就鼓励了拍卖人怠于检查的不良势头，造成市场上各种粗制滥造的赝品横行。

其二，缺乏免责范围的限制。

我国《拍卖法》第61条的限制明显是针对拍品品质与真伪问题。这主要是考虑到文物艺术品大都年代久远，其中不少的确难以用现代科技予以甄别，故对这些瑕疵可以适当免责。但是部分不法拍卖人可以模糊化处理，不仅对品质与真伪不予保证，甚至连法律没有规定的数量不足与权利瑕疵也纳入到“声明不保证”的范畴内。而权利瑕疵与数量不足是拍卖人稍微加以注意就可以发现的，这种做法实际上是拍卖人推卸责任，变相侵害竞买人利益。(www.xing528.com)

其三，对矛盾声明态度暧昧。

在实际状况中，会出现拍卖人一方面声明不对拍品负瑕疵担保责任，但是另外一方面又竭力用各种方法宣传拍品，力图给所有竞买人造成拍品真实无误的印象。这种表态显然是自相矛盾的。竞买人虽然对瑕疵担保免责条款有所警惕，但是鉴于拍卖人的大量宣传，内心会得出“该品必然是真品，否则拍卖人不敢如此大张旗鼓宣传”的判断。一旦买受人发觉有假，拍卖人又以免责声明作为挡箭牌。这种做法显然是有失公允的，但是在现行法律规定下，立法对这种存在矛盾的免责声明的效力没有直接规定为无效，这无疑纵容了拍卖人纷纷作出矛盾声明。

其四，缺乏限制声明方式。

声明不保证是为了给竞买人提供足够的警醒，因此，其内容固然十分重要，但更为关键的是需要竞买人真正注意到声明。有些拍卖人碍于法律规定不得不做声明，却在声明的方式上动起了脑筋。为了不至于打消竞买人的购买欲，拍卖人故意使用不容易为别人所注意的描述、介绍，或者夹带在交予竞买人的繁多的材料中，使其难以发现。在竞买人竞买成功、产生瑕疵纠纷后，又以已经声明不保证来要求免责。

支持瑕疵担保免责条款存在的学者则肯定了声明的积极意义：“声明不保证”并不与瑕疵告知义务冲突。拍卖人告知了其确知的瑕疵，对不确定的瑕疵不予保证，是对己方合法权利的维护，毕竟文物艺术品年代久远、情况复杂，谁都难以打包票。另外，拍卖人做了声明也就是将主动权交给了竞买人，应当尊重竞买人的意愿。因此《拍卖法》中规定的瑕疲不担保声明具有明确的法理学依据和立法公正性。^[16]还有学者提出，考虑到拍卖人法律地位的多重性与委托人的被动性，“声明不保证”应当有适用的余地。^[17]

2.瑕疵担保免责条款的完善

学者们的意见大多为^[18]，瑕疵担保免责条款需要完善，具体应当从以下几点入手：

（1）指出限制情形，应当指明若想瑕疵担保免责条款发挥效用，必须要考察拍卖人的主观状态。即只有在拍卖人的确不知道瑕疵存在或者拍品是赝品的情况下，才能承认“不保证声明”的有效性，如果拍卖人已经知道瑕疵的存在，那么即使拍卖人作出了声明，也不被承认。此外，拍卖人“明知”并不以其事实上的知道为标准，如拍卖人的确不知道，但是这种不知道的状态是因为拍卖人怠于检查从而忽视了稍加注意即可发现的瑕疵所致，则拍卖人主观上有过错，其免责声明无效。

（2）尝试“保真”的行业习惯。“声明不保证”制度在国外的广泛推广，证明了其存在的合理性。但是，并不是说只要声明了不保证且声明有效，拍卖人就什么都不用管了，任由竞买人承受损失。这样对保护买受人利益不利。事实上，欧美国家著名拍卖公司一方面重申“不保证声明”，同时为了己方的信誉，承诺如果买受人能够证明拍得的文物艺术品确系赝品或有瑕疵，拍卖行可以退货，并返还价金。不过，这样的措施通常受到除斥期间的限制，且拍卖行的措施仅限于解除合同和返还价金，不包括赔偿其他损失。