如何有效发盘，订约建议细则

（一）定义

发盘（offer）是指一方当事人以缔结合同为目的，将交易的全部条件十分明确、肯定地向另一方所作的一种意思表示，只要对方表示接受，合同即告成立，这种意思表示即称为发盘。在商法中也称为要约或发价。

《联合国国际货物销售合同公约》　（以下简称《公约》）对要约的定义为：“凡向一个或一个以上的特定的人提出的订立合同的建议，如果其内容十分确定并且表明其发盘人有在其发盘一旦接受就受其约束的意思，即构成发盘。”

发出要约的人称为发盘人（Offerer），接受发盘的人称为受盘人（Offeree）。

发盘既可以由卖方提出，也可以由买方提出。由买方提出的发盘，称为递盘（Bid）。

（二）构成一项法律上有效的发盘必须具备的条件

1.发盘必须向一个或一个以上特定的人提出

发盘应向特定的人提出，即是向有名有姓的个人或公司提出。普通商业广告及向国外客商寄发的商品目录、价目单等行为一般不能构成发盘，通常只能视为邀请发盘。

但是，如商业广告的内容十分具体、明确和肯定，而且登此广告的人明确表示它是作为一项发盘提出来的，如在广告上注明“本广告构成发盘”或“广告项下的商品将售给最先支付货款或最先开来信用证的人”等，则此类广告也可作为一项发盘。关于一项广告是否构成一项要约，英美法和大陆法存在着严重的分歧，英美法规定，向公众做出的商业广告，只要内容确定，在某些场合下，也作为发盘。例如，某商店在报上刊登广告，将于5月5日每台热水器以50美元的价格贱卖，规定了售货日期、地点和营业时间。这种情况就应视为一项发盘。而大陆法则规定，发盘需向一个或一个以上特定的人作出，凡向公众发出的商业广告，不得视为发盘。而《公约》则对这一问题采取折中态度。《公约》第十四条第二款规定：“非向一个或一个以上特定的人提出的建议，仅应视为邀请作出发盘，除非提出建议的人明确地表示相反的意向。”根据《公约》的规定，商业广告本身不构成一项发盘，除非广告人明确表示它是作为一项发盘提出来的。

所以，我方在对外做广告宣传和寄发商品价目单，不要使对方理解我方有“一经接受，即受约束”的含义。在寄发商品价目单时，最好在其中注明“可随时调整，恕不通知”或“需经我方最后确认”等字样。

2.发盘的内容必须十分确定

一项有效的发盘，其内容必须是确定的，即发盘中的交易条件必须是完整的、确定的和终局性的。《公约》第14条规定，一项订立合同的建议“如果写明货物，并且明示或默示地规定数量和价格或如何确定数量和价格，即为十分确定”。

可见，在提出的订约建议中，至少应包括下列三个基本要素：

（1）标明货物的名称；

（2）明示或默示地规定货物的数量或规定数量的方法；

（3）明示或默示地规定货物的价格或规定确定价格的方法。

凡包含上述三项基本因素的订约建议，即可构成一项有效的发盘。如该发盘被受盘人接受，买卖合同即告成立。

但在实际业务中，一项发盘往往不是以上述所订的主要交易条件出现的，有时发盘条件表面上不完整，而实际上是完整的。例如，双方一般事先订有一般交易条件的协议，援引来往函电和先前合同及买卖双方的先前业务中已形成的习惯做法等。

有些国家的法律要求对合同的主要条件，如品名、品质、数量、包装、价格、交货时间与地点以及支付办法等，都要有完整、明确、肯定的规定，并不得附有任何保留条件，以便受盘人一旦接受即可签订一项对买卖双方均有约束力的合同。

《公约》关于发盘内容的上述规定，只是对构成发盘的起码要求。虽然这种做法在法律上可行，但在实际业务中，容易出现因买卖双方对发盘中没有列出的交易条件看法不同而引发争议。因此，在对外发盘时，最好将品名、品质、数量、包装、价格、交货时间、地点和支付办法等主要交易条件明确规定，有利于交易的顺利进行。

3.表明一经受盘人接受，发盘人即受约束的意思

发盘人在发盘中应表明，自己有责任在受盘人对发盘作出有效接受时与其订立合同。如发盘人只是就某些交易条件建议同对方进行磋商，而根本没有受其建议约束的意思，则此项建议不能被认为是一项发盘。例如，发盘人在其提出的订约建议中加注诸如“仅供参考”“须以发盘人的最后确认为准”或其他保留条件，这样的订约建议就不是发盘，而只是邀请对方发盘。如果受盘人不能肯定发盘人是否在发盘中表示了这种含意，应向发盘人提出，不能随意猜测。

4.发盘必须送达受盘人才能生效

一项发盘于送达特定的受盘人时才有效。即使受盘人在此之前已通过其他途径知道了发盘的内容，也不能在收到发盘前主动对该发盘表示接受。

在这里需要特别指出的是，订约建议中关于交货时间、地点及付款时间、地点等其他内容虽然没有提到，但并不妨碍它作为一项发盘，因而也不妨碍合同的成立。因为，发盘中没有提到的其他条件，在合同成立后，可以双方当事人建立的习惯做法及采用的惯例加以补充，或者按《公约》中关于货物销售部分的有关规定予以补充。

构成一项发盘应包括的内容，各国的法律规定不尽相同。有些国家的法律要求对合同的主要条件，如品名、品质、数量、包装、价格、交货时间与地点以及支付办法等，都要有完整、明确及肯定的规定，并不得附有任何保留条件，以便受盘人一旦接受即可签订一项对买卖双方均有约束力的合同。《公约》关于发盘内容的上述规定，只是对构成发盘的起码要求。在实际业务中，如发盘的交易条件太少或过于简单，会给合同的履行带来困难，甚至容易引起争议。因此，在对外发盘时，最好将品名、品质、数量、包装、价格、交货时间、地点和支付办法等主要交易条件一一列明。

例如：发盘“Offer firm metal silicon Si：98％500 MT.Price：USD1 150-/permetric ton CIF London export standard packing shipment：During July/August 2006 payment：irrevocable L/C sight.Subject to your reply to reach here before 20th June.Beijing time.”

（三）发盘的有效期

通常发盘都有一个有效期限，只有在有效期内，受盘人对发盘的接受才有效，发盘人也才承担按发盘条件与受盘人成交的责任。当发盘未具体列明有效期时，受盘人应在合理时间内接受才能有效。何谓“合理时间”，需根据具体情况而定。

对发盘有效期的规定有以下几种情况：

1.受盘人接受须在发盘规定的有效期内

如果说发盘中明确规定了有效期限，受盘人必须在规定的期限内接受才有效。超过发盘规定的时限，发盘人即不受约束

（1）规定最迟接受的期限

例如，“本发盘限5月3日复到，以我方时间为准。”当规定限5月3日复到时，按有些国家的法律解释，受盘人只要在当地时间5月3日24点以前将表示接受的通知投邮或向电报局交发即可。但在国际贸易中，由于交易双方所在地的时间大多存在差异，所以发盘人往往采取以接受通知送达发盘人为准的规定方法。按此规定，受盘人的接受通知不得迟于5月3日内送达发盘人。我国外贸企业在对外发盘时，一般都采用这种方法规定发盘有效期，发盘送达受盘人时生效，至规定的有效期满为止。

以下这些表达方式都很不严谨：(www.xing528.com)

Offer subject reply here May 18th（发盘限5月18日复到）；

Offer subject reply reaching us 18th（发盘限18日复到我方）；

Offer valid until thursday our time（发盘有效至星期四我方时间）。

（2）规定一段接受的期限

例如，“本发盘有效期为4天，或本发盘限4天内复”（This offer is valid for 4 days or reply for 4 days）。这种规定期限的计算，按《公约》规定，应从电报交发时刻或信上载明的发信日期起算。如信上未载明发信日期，则从信封所载日期起算。采用电话、电传发盘时，则从发盘送达受盘人时起算。如果有效期的最后一天是发盘人营业地的正式假日或非营业日，则发盘有效期可顺延至下一个营业日。

采用这种方式起算日很不明确，尽量不要采用。

此外，当发盘规定有效期时，还应考虑因交易双方营业地点不同而产生的时差问题。

2.在发盘中对有效期不作明确规定

当发盘未具体列明有效期时，按国际惯例，受盘人应在合理时间内接受才能有效。对“合理时间”，国际上并没有统一规定，一般要根据商品的特点和行业习惯做法来决定，对于市场行情稳定的商品，有效期通常可以规定得较长，反之则较短。由于这种规定具有很大的不确定性，容易导致纠纷。因此，在进出口业务中一般较少采用这种形式的发盘。

3.口头方式的发盘

根据《公约》的规定，采用口头发盘时，除发盘人发盘时另有声明外，受盘人只能当场表示接受，方为有效。

（四）发盘生效的时间

发盘生效的时间有各种不同的情况：以口头方式作出的发盘，其法律效力自对方了解发盘内容时生效；以书面形式作出的发盘，关于其生效时间，即认为发盘必须到达受盘人时才生效。根据《公约》规定，发盘送达受盘人时生效。我国2021年1月1日施行的《民法典》关于发盘生效时间的规定同上述《公约》的规定是一致的，即也采取到达主义。此外，我国《民法典》第137条还同时对采用数据电文方式的到达时间如何确定作出了具体规定：“以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。”

明确发盘生效的时间，具有重要的法律和实践意义，这主要表现在下列两个方面：

1.关系到受盘人能否表示接受

一项发盘只有在送达受盘人时，才能发生效力，即只有当受盘人收到发盘之后，也就是发盘生效之后，受盘人才能表示接受，从而导致合同的成立。在受盘人收到发盘之前，即使受盘人通过其他途径已经知道发盘的发出及发盘的内容，也不能作出接受。

2.关系到发盘人何时可以撤回发盘或修改其内容

一项发盘即使是不可撤销的，只要在发盘生效之前，发盘人仍可随时撤回或修改其内容，但撤回通知或更改其内容的通知，必须在受盘人收到发盘之前或同时送达受盘人。如发盘一旦生效，那就不是撤回发盘的问题，而是撤销发盘的问题。

（五）发盘的撤回与撤销

在法律上，发盘的撤回与撤销属于两个不同的概念，发盘的撤回是指发盘尚未生效，发盘人采取某种方式，阻止它生效的行为。发盘的撤销是指在发盘已生效后，发盘人以一定方式解除发盘的效力。

1.发盘的撤回

根据《公约》的规定，一项发盘（包括注明不可撤销的发盘），只要在其尚未生效以前，都是可以修改或撤回的。因此，如果发盘人在发出发盘后发现发盘内容有误，或由于其他原因想取消发盘，可以在发盘生效前将其撤回，撤回发盘的通知应赶在受盘人收到该发盘之前或同时送达受盘人。如果想撤回已经发出的发盘，要有准确的时间概念，必须预计发盘何时可送达对方，然后再考虑采取何种最快的通信方法可以撤回或修改发盘。

不论是英美法还是大陆法及《公约》，在发盘的撤回立场上都是一致的，都“允许一项发盘在生效之前可以撤回”。

2.发盘的撤销

所谓发盘的撤销，实质上是针对一项法律上已经生效的发盘而言，也就是发盘对发盘人有无约束力的问题，是发盘人在做出要约后能否反悔，能否把发盘的内容加以变更或取消。关于这一问题，英美法与大陆法存在着严重的分歧。英美法认为，发盘原则上对发盘人没有约束力，发盘人在受盘人对发盘表示接受之前的任何时候，都可撤销发盘或变更其内容。在受盘人表示接受之前，即使发盘中规定了有效期，发盘人也可以随时予以撤销，这显然对发盘人有利，对受盘人极为不利。这种原则在英美法国家中也不断受到责难。例如，美国在制订或修改《美国统一商法典》时，实际上已在不同程度上放弃了这一原则。规定如果一项发盘是由商人作出的，那么它就是不可撤销的。大陆法系国家对“一项发盘是否可以撤销”的看法相反，认为发盘人原则上应受发盘的约束，不得随意将其发盘撤销。例如，德国法律规定，发盘在有效期内，或没有规定有效期，则依通常情况在可望得到答复之前不得将其撤销。法国的法律虽规定发盘在受盘人接受之前可以撤销，但若撤销不当，发盘人应承担损害赔偿责任。

《公约》采取了折中的办法，《公约》第16条规定，在发盘已送达受盘人，即发盘已经生效，但受盘人尚未表示接受之前这一段时间内，只要发盘人及时将撤销通知送达受盘人，仍可将其发盘撤销。如一旦受盘人发出接受通知，则发盘人无权撤销该发盘。这实际上是肯定了英美法的观点。在《公约》16条第2款又规定：但在下列情况下发盘不得撤销：（a）发盘写明接受发盘的期限或以其他方式表示发盘是不可撤销的；（b）被发盘人有理由信赖该项发盘是不可撤销的，而且被发盘人已本着对该项发盘的信赖行事。

这实际上是肯定了大陆法的原则，一项发盘在规定的有效期内是不能撤销的。即使没有规定有效期，只要受盘人有理由相信该项发盘是不可撤销的并且已经本着对该项发盘的信赖行事，那么该项发盘仍然是不可撤销的。

（六）发盘的失效

发盘的失效是指发盘由于种种原因而失去法律效力。任何一项发盘，其效力遇到下列情况之一都会终止，发盘人将不再受该发盘的约束。

（1）过期。在发盘规定的有效期内未被接受，或虽未规定有效期，但在合理时间内未被接受，则该发盘自动失效。

（2）拒绝。如果受盘人对一项发盘明确表示拒绝，该项发盘立即失效。

（3）还盘。如果受盘人对发盘作出某些更改的还盘表示，便构成对原发盘的实质上的拒绝，当还盘通知送达发盘人时，原发盘随之失效。

（4）不可抗力。发盘人发盘之后，发生了不可抗力事件，如所在国政府对发盘中的商品或所需外汇发布禁令等。在这种情况下，按出现不可抗力可免除责任的一般原则，发盘的效力即告终止。

（5）如果发盘人或受盘人在发盘被接受前丧失行为能力（如精神失常、死亡等），则该发盘失效。