违约的主要风险点分析

违约的主要风险点包括合同主体、合同标的、合同权利义务等方面。

1.合同主体

合同主体可以是自然人、法人和其他组织。合同主体的法律风险点，主要包括：

（1）合同相对人不具备相应资信、能力；

（2）合同相对人为法人的职能部门、未办理营业执照的分支机构或直属机构，缺乏履约能力；

（3）合同相对人无代理权、超越代理权或代理权过期；

（4）合同相对人代理人未经授权或授权终止后仍进行签约。

合同主体风险的防范，合同签订前应认真核实供应商的主体资格，尽可能了解到对方的真实信息，不被表象所蒙蔽，不过度的依赖现有的供应商名录中的信息。

第一，严格进行供应商资格预审。若供应商为法人，需要审查其《企业法人营业执照》（《企业法人营业执照》《组织机构代码证》《税务登记证》三证合一）。如涉及特殊行业的，需审查其相应的行政许可，要确保交易对象主体资格、交易内容合法合规；若供应商为合伙人、企业分支机构等无独立法人资格的个人或组织，主要看其是否经注册登记并领取营业执照。一般应把上级法人一并列入审查范围，重点审查上级法人或主管单位的相关情况及对分支机构的授权范围。

第二，对已经进入供应商名录的供货资质进行动态维护和更新，同时在实际签约前，业务部门要对其资质进行复核，不应过度依赖供应商名录中已有信息。注意审查供应商相关证照的真实性，比如在审核营业执照时要查看原件，查看是否经过工商年检。在一些重大的合同签订前，若有需要可以通过工商档案查询等官方渠道，核实对方证照的真实性，确保供应商证照反应的真实情况。

第三，需要进行行政许可等特殊资质的，还应要求供应商出具《特种行业产品生产经营许可证》《危险化学品经营许可证》以及依据合同性质还应具备的其他资质证书，并核实其证照的真实性。

2.合同标的

根据《民法典》，标的可以分为物权、债权、知识产权、股权和其他投资性权利或其他民事权利，总共五类。合同标的法律风险点，主要包括：

（1）合同标的不合法。

合同标的必须具有合法性，具体包括如下两个方面：

第一，标的物本身合法，只有法律允许流转的标的物才能成为合同的标的，如果标的物是法律所禁止流转的，签订的合同就是无效的。

【例7-5】　A集团下属子公司甲所使用的土地，属划拨用地，使用权证办在A集团名下。甲在其中一宗地上建有加油站等设施。因甲欠乙货款，甲乙双方达成还款协议，甲将加油站等设施及所占用土地使用权转让给乙。后经土地管理部门稽查，认定该土地使用权转让行为无效，决定无偿收回该土地，并对A集团处以13万元罚款。

根据《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条规定，未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的，土地使用权人不得转让土地使用权。因此，上述案例中甲未经法定程序转让划拨土地使用权就是合同标的不合法。

第二，标的处分人处分合法，即处分人要合法持有标的物，并具有相应合法的处分权。在合同实务当中，有很多标的都存在各种限制性权利。

【例7-6】　房屋买卖，可能所有权不止一个，会有夫妻一方等房屋存在共有权人；或者房屋早已抵押给银行；或者早已被司法冻结查封；或者这个房屋还拖欠这过户税费、水电费；或者这个房屋有人居住，可能会主张优先购买权等。

（2）合同标的不可能给付。

合同标的不可能给付将导致合同履行不能，合同履行不能的情况下合同相对方可以解除合同。同时，但因合同履行不能而解除合同的，无过错方可以要求过错方承担相应的履行不能的违约责任。

【Tips】　《民法典》第五百九十条

当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

当事人延迟履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。

（3）合同标的不确定。

合同标的应具有唯一性、准确性，买卖合同应详细约定规格、型号、商标、产地、等级等内容；服务合同应约定详细的服务内容及要求；对合同标的无法以文字描述的应将图纸作为合同的附件。对于多规格产品，要对各型号产品的具体规格做出说明，同时详细了解客户的需要，避免供需之前出现差错。不易确定的无形财产、劳务、工作成果等描述准确明白。

【Tips】　标的条款

一个完整的商品标的应该包括：商品的生产厂家、商标、品名、型号、规格、成分、款式、产地等。

标的物的名称可能有常用名、俗称、外语直译名等，必须用国家规定的标准用名。尽量不要用不规范的简称或代称。

（4）实际交付的标的与合同约定不符。

注意合同及发票上所写是否与实物一致。不动产必须注明名称和明确具体坐落位置。

【例7-7】　男子骑电动车醉驾被拘起诉销售方获赔：不知这算机动车

酒后骑电动“自行车”上路，被交警认定为醉酒驾驶并被刑事拘留、吊销驾照，消费者崔某因此将该车销售方诉至法院，要求三倍退赔购车款。2018年9月19日上午，北京市第三中级人民法院对该案作出终审宣判，认定销售方未尽到相应的审查义务、此后还误导消费者购买涉案车辆，放任风险发生，其行为构成欺诈。因此，判令销售方赔偿崔某1.9万元。

三中院经调查认定涉案车辆属于机动车，销售方以机动车当作电动自行车销售，涉案车辆质量严重超标且无脚踏装置，违反了电动自行车的标准，而销售者未尽到相应的审查义务，无视相关交通法规，误导消费者购买，未告知相应骑行涉案车辆可能发生的风险且放任风险发生，因此认定销售方构成欺诈。

3.合同权利义务

合同权利义务约定不清，对标的物数量、质量、包装、运输、风险、检验标准或是检验期间等缺乏明确约定。对法律规定的义务认识不清。对自身的权利没有充分认识，无法充分保护自身利益。

1）数量条款

合同应采用国家标准的计量单位，一般应约定标的物数量，常年经销合同无法约定确切数量的应约定数量的确定方式，如电子邮件、传真、送货单、发票等。

需要注意：写清数字，大小写都要写；量词要规范，如用不规范量词，需加以注释；数量要清楚、准确；计量单位、方法和工具符合国家或者行业规定。

2）质量条款

有国家标准，部门行业标准或企业标准的，应约定所采用标准的代号；化工产品等可以用指标描述的产品应约定主要指标要求（标准已涵盖的除外）；凭样品支付的应约定样品的产生方式及样品存放地点。

质量标准条款有国家强制性标准的，要明确标准代号全称；若有多种适用标准的，要在合同中明确适用哪一种，并明确质量检验的方法、责任期限和条件、质量异议期限和条件等。

3）交货条款

合同的标的和数量时主要条款，其他条款属于非主要条款。当事人就合同的主要条款达成合意即合同成立，非主要条款没有约定或者约定不明确，并不影响合同成立。(www.xing528.com)

为了规避交货条款的风险，建议明确约定供货、提货的时间；在合同中约定价格调整机制或适用市场价格；及时发送催告函件。

【Tips】　《民法典》第五百一十条

合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。

4）检验条款

（1）质量检验

质量检验是货物买卖合同中的一个重要程序，指货物买受人收到出卖人交付的标的物后，在约定的检验期内或在合理的期限内，对所收到的标的物进行质量检验。应在合同中明确约定检验标准、检验主体、检验地点。

质量标准：包括国家标准、行业标准以及当事人自己约定的标准。一般来说，食品、建材、家具等产品均有自己的国家标准或行业标准，有些产品同时存在国家标准和行业标准，而有些产品则没有可以适用的国家标准和行业标准。如未约定质量标准，则在涉诉时很可能存在当事人对质量标准的不同理解而产生争议。

【例7-8】　作为产品的买方应在买卖合同中明确约定购买的产品应当符合哪一种特定的标准，比如室内装修有JCT 2350—2016《室内装饰装修选材指南》，而不是模糊的表述为“产品应当符合相关领域的国家标准、行业标准”。在同时存在国家标准和行业标准的情况下，买方可以约定适用更高的标准以保证自己的利益。一切空洞的词语应当避免使用，如“上等材料”“一流工艺”“优质产品”“品质正常”“无致命物质”等模糊性词语均不宜使用，因为无法据以确定货物是否符合合同的约定。

而有些特别的产品例如定制产品没有国家标准或行业标准作为参照，买方可以在签订合同时要求卖方提供符合买方需求的样品作为质量标准。

对于凭样品交货的合同，一定要注意对样品的选择，不要一味为了达成合同而提供质量过高或过低的样品，而且应该做好样品的封存工作，并不是简单的拿一个产品出来就可以作为货品质量标准。

检验地点：应当明确约定是在交货方所在、收货方所在地或者买方指定的特定地点。

检验主体：一般是由收货方检验，收货方认为质量有问题的，可以交由双方认可的检验机构进行检验。一般为政府商检机构或双方共同认可的民间检验机构进行检验。应当预先在买卖合同中明确约定，在质量问题的责任分担存在异议的情况下，由双方事先认定的第三方机构进行质量检测和认定。双方如无实际约定，则可能出现就委托最终检测的第三方发生争议，最终需要由法院指定检测机关，这样双方解决纠纷的成本将大幅增加。

【Tips】　目前，随着国际贸易的发展，各国都设立了官方或民间的检验机构，可以进行不同种类的货物检验活动，在合同中约定权威的质量检验机构，可以在一定程度上规避检验机构的道德风险。但是在此之前，当事人最好对合同约定的检验机构以及检验标准有所了解，因为不同机构对同一产品的检验可能会得出完全不同的检验结果。

检验的配合：对于一些特殊的货物，比如药品、医疗器械、医疗试剂、配方食品等，其检验还要约定由出卖人提供检验所必需的技术资料。

从买方的角度考虑，建议：

第一，接收货物后，应当在检验期内及时对货物数量、质量进行仔细检验，一旦发现不符合合同约定的情形，应当按约定方式及时有效地通知对方，并提出限期处理的要求。如果买方没有及时将质量问题通知卖方，很可能丧失索赔的权利。

第二，可约定验收合格才视为交付，并约定验收不合格买方有权拒绝接受货物以及因此造成的损害由卖方承担。货物不宜拒收的，可先行接收，但应尽快书面通知卖方，要求退货或者调换。

最后，建议在合同中约定具体的质量争议的解决途径。针对买受人提出书面质量异议通知的情况，可以约定出卖人应当自收到异议之日起合理期限内予以书面回复，逾期未回复的，视为认可买受人的异议；针对买卖双方无法对质量异议通过协商达成一致意见的情况，可以约定在合理期限内双方共同委托指定的鉴定机构进行鉴定，双方均认可鉴定结果并由与鉴定结果不一致主张一方承担鉴定费用等。

【例7-9】　实践中因买卖双方不重视交货环节的质量检验问题，为后期纠纷埋下伏笔的情况数不胜数，简单举例来说，如被告抗辩原告未完成设备的安装调试义务、抗辩原告未履行交货义务或者抗辩称货物存在质量问题等，这些抗辩往往导致原本站在有利地位的原告方变得极为被动，甚至可能会导致案件的败诉。究其根本，原因还在于交易双方不重视合同签订环节的风险控制或者未严格按照合同约定执行交货、检验规定等。

（2）检验期限

检验期限合同双方可以约定，没有约定从法定。

①约定检验期限的

当事人约定检验期限的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。（《民法典》第六百二十一条第一款）

例外的情形有两种：

当事人约定的检验期限过短，根据标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，该期限仅视为买受人对标的物外观瑕疵提出异议的期限。（《民法典》第六百二十二条第一款）

约定的检验期限或者质量保证期短于法律、行政法规规定期限的，应当以法律、行政法规规定的期限为准。（《民法典》第六百二十二条第二款）

【扩展资料7-2】　外观瑕疵和隐蔽瑕疵

外观瑕疵一般包括标的物的表面性能和种类瑕。

隐蔽瑕疵是指通过通常的检验手段不能知道，需要专门检验或需要安装运转才能发现的瑕疵。

例如，如果买方收到的货物是纺织用的面料，那这些面料的印花是否清晰、长度重量是否足够等问题是可以很容易通过肉眼或者称重来得知的。这一类质量问题就是外观瑕疵。而这些面料的耐磨程度是否达到标准，就属于典型的隐蔽瑕疵，需要专门通过相关检验得知。

如买方收到的货物是机器设备，那么这些机器设备的数量是否足够、外部是否有划痕等问题属于外观瑕疵。至于设备能否正常运转，就属于隐蔽瑕疵，因为买方不能通过简单的检查得知上述情况。

【例7-10】　为了维护自身的利益，在订立合同时，卖方可以在合同中分别约定“验货期”和“保修期”。以销售机器设备为例。合同中可以约定“买方在收到货物后3日内对设备的数量进行清点，如有异议，应当自收到货物之日起7日内以书面形式向卖方提出”。这一期限就是外观瑕疵的检验期间；

然后约定“设备自安装调试合格之日起三个月内，如有质量问题，卖方包退包换”。如果条件允许，卖方可以在合同中明确约定，三个月以后买方不得以任何理由提出退换货的要求。这一期限是隐蔽瑕疵的检验期间。

最后，合同中还要约定一个合理的保修期限。

②未约定检验期限的

当事人没有约定检验期限的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期限内未通知或者自标的物收到之日起二年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定；但是，对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该二年的规定。（《民法典》第六百二十一条第二款）

当事人对检验期限未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，推定买受人已经对数量和外观瑕疵进行检验，但是有相关证据足以推翻的除外。（《民法典》第六百二十三条）

③视为检验符合约定的特殊情形

需要买受人注意的是，买受人在检验期间怠于通知，或者在合理期间或者自收到标的物之日起二年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，该“视为”属于法律拟制，不能以相反证据予以推翻，除非出卖人自愿承担违约责任。

出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的时间的限制。（《民法典》第六百二十一条第三款）

【例7-11】　从买受人的角度考虑：

第一，约定检验期间的，买受人应当在检验期间内检验，如发现标的物不符合质量约定的，应当在约定的异议期内向出卖人提出异议。建议通过EMS向出卖人寄送异议通知，并在邮寄单上注明寄送物件系“×××产品质量异议通知”，同时还需要保留通知原件一份以及邮寄凭证。

第二，未约定检验期的，买受人未经检不要签收送货单等交货单据，尤其在数量和外观瑕疵检验前。