农村建设用地流转的现状综述

（一）土地流转的含义

“土地流转是我国的专用词汇，国外一般称为土地交易。在市场经济条件下，只要产权关系清晰，土地就可以自由买卖、租赁和抵押。”^[5]但我国长期以来土地是公有制的，农民没有使用权，只有承包经营权，农民的土地权利不完整，无权买卖土地。土地流转的含义有三种不同理解：一是指农地承包经营权的流转；二是指附设于土地之上的各种权利在不同权利主体之间的转移；第三种含义除了包括土地权利的流转外，还包括土地用途的转变。本文论及的土地流转同时涉及了土地权利人的变化和土地用途的转变。

（二）土地流转的类型

1．承包地流转

我国的基本国情是人多地少，在现有的土地制度下有限的土地被平均分配给众多的主体，导致农地零散分割，加之农业的相对收益低，特别是近年来大量农村劳动力外出务工，使得耕地抛荒现象日趋严重。在这种情况下，通过土地流转把分散零星的土地集中起来，实现规模经营是提高农业生产效益的有效途径。农村劳动力的非农就业促使劳动力离开土地，形成了承包地流转中的土地供给，地方政府的支持和工商资本的介入则形成了对于土地流转的需求。在条件具备的地方可以进行适当的承包地流转促进规模化生产。

2．农村集体建设用地流转

“根据我国目前的制度，一般集体建设用地只能是集体经济组织自用或者与其他经济主体合用，其他经济主体需要建设用地只能使用国有土地，国有土地的增量部分通过征用集体土地实现。”^[6]农村建设用地的直接流转受到了严格的限制，同时在现有的征地制度下，农村土地的真实价值被严重扭曲，地方政府往往能够以极低的成本征得土地，由于农村土地的所有权人——农村集体经济组织的“虚化”，农民的土地权益得不到有效保护。

然而，在法律禁止建设用地流转的情况下，特定地区存在着对农村建设用地的强烈需求，经济当事人便试图在现有制度边际上寻找突破，由此形成了“隐形土地市场”。隐形市场是制度未能随实践而变迁的产物，在制度建立之初，对集体建设用地的区分原本是一种保护，宅基地是集体经济组织成员的福利，与其成员资格联系在一起，但经济发展到今天，农业用地的比较效益越来越低，根据1990年的统计数据，城乡工矿用地每公顷的年产值是耕地的37.3倍，交通用地每公顷的年产值是耕地的17.27倍，并且这种差距还在拉大。对农村集体建设用地流转的限制反而损害了农民的土地发展权益，造成了地权在事实上的不平等，成为农民增收、城镇化发展的阻碍。

“禁止农村经营性建设用地流转，其实质是对农村集体土地非农发展权的控制，目前的制度安排已经造成了实质上的土地产权的不平等，即一方面是国有土地与集体土地的不平等，另一方面是集体经济组织之间实现土地权益的不平等。第一种不平等已经被认识到，城乡统一建设市场建设已经被提上日程，但第二种不平等目前还未达成共识。其不平等产生的原因在于，目前的制度安排下，土地利用规划确立了土地发展权，造成集体经济组织土地权益不平等，并且在制度安排中，对造成的这种不平等没有设计补偿机制，使规划成为一种垄断资源，提供了寻租机会。”^[7]长期以来隐形市场有利于法律监管之外，流转不规范、交易秩序混乱，把农村集体建设用地市场合法化，进行规范化管理既有必要也有益处。

（三）土地流转的主要模式

1．承包地

土地所有者主导的流转模式。农村土地的所有者是村集体经济组织，但改革开放以来，随着生产队的消失，普遍存在着集体经济组织实体虚化、村委会作为法定代表管理集体经济资产的现象。“在实践中，一般由村委会以集体经济组织代表的名义发起，如山东平度模式；或者通过重建集体经济组织实体后发起，如南海模式。”其实质都是土地所有者重新配置土地资源，由原来的承包到户转变为拿出部分土地招投标实现规模经营，或者由原来的承包到户改为集体统一出租，集体成员分享土地收益。

农户主导的土地流转模式。土地流转的方式主要有出租和入股两种形式，在实践中形成了大户流转、土地股份合作制、土地股份公司三种制度设计。大户流转是由大户租入很多农户的承包地，在租期内按租约付给农户租金，租约到期后，农户可以选择收回土地或者续租；土地股份合作制下，农户以使用权入股成立股份合作社，农户作为股东平等参与合作社的各种决策，与合作社共享收益、共担风险，可以退出土地；土地股份公司制下农户以土地使用权入股成立股份公司，按股分红，与股份公司共享收益共担风险，一般有股份退出机制。但这种入股型的土地流转方式一般都有行政力量的介入从而降低“匹配成本”，对于人数众多的农户而言，缺乏参与决策的动力机制，股份合作社容易演化为股份公司，股份公司则容易导致内部人控制，进而损害一般农户的长远利益。有效的入股型的土地流转有待农户数量的大量减少。

行政主导的土地流转模式。一种方式是行政力量，即村委会或地方政府，不直接参与土地收益分配，而是通过建立土地流转市场，提供中介性服务，消除或减轻流入流出方之间的信息不对称，降低匹配成本，一次性地收取中介费，行政方不是直接参与者，而仅仅充当协助和监督的角色。另一种方式是由村委会或地方政府发起，这一类的制度创新一般都是重新配置经济机会的制度交易，农户作为完全被动的接受者，其利益难以保障，优点是可以最大限度地降低匹配成本，克服“活期”需求问题。(www.xing528.com)

需要注意的是行政主导不等于行政介入，行政主导是一种行政力量“直接”介入、分享土地收益的模式，不利于保护农户利益，实践中应该尽力避免；而适当的行政介入是很有必要的，如地方政府可以在农户与大户的谈判中提供协调和监督，确保土地退出机制，保障流转到期后交付土地的质量；也可以提供中介服务、建立公平透明的交易市场、消除交易双方的信息不对称等。地方政府和村委会如何定位直接关系到土地流转的效果，作为地方政策直接执行者的居委会自身定位模糊，不是经济组织却拥有代管集体经济资产的合法权，同时又是地方自治组织，既是规则提供者又是相关经济主体，法律监管的缺失使得村委会在执行中拥有过大的自由裁量权，土地流转的成败受制于有关村委会干部的“价值取向”。相较于承包的流转，在农村建设用地流转中巨大的土地非农化收益的刺激下，对村委会的软约束将产生更多消极后果。

2．宅基地

从物化形态含义及土地用途来理解，宅基地是指为了建造房屋而使用的土地，包括城镇宅基地和农村宅基地。城镇宅基地这一称谓属于历史名词，主要针对于那些在城镇土地国有化以前就存在的原有私房所占用的土地。现在城镇住房所占用的土地都统称为建设用地。

从当前法律规定、制度规则和认识习惯上看，所谓的宅基地就专指农村宅基地，既包括在农村土地未收归集体所有时，农民所有房屋保留至今而占用的土地，又包括在农村土地收归集体以后向集体申请，经审批取得的宅基地。从宅基地的用途考察，宅基地属于我国土地用途管制中的建设用地类，但具有居住用途的限定性。从宅基地的基本属性考察，宅基地具有福利保障性，专用于保障农民集体成员居住需要。

从宅基地所处区位与城市距离角度区分，可以分为城中村（在城镇化过程中已经被城区所包围的宅基地）、近郊宅基地（处于城乡结合部，属于城市规划区内或重点建设项目区内，正在进行由农村向城市转变中的村庄宅基地）、远郊宅基地（远离城市市区，所属村庄基本依靠农业生产生活，交通不便，发展相对滞后）。

从宅基地产权关系考察，宅基地属于农民集体所有，并按照一户一宅的原则分配于集体成员使用。宅基地使用权是被《物权法》所肯定的一种用益物权。《物权法》第十三章专章规定了“宅基地使用权”运行规则。根据《物权法》规定，宅基地使用权，是指宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家规定。依据《土地管理法》规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。其中，涉及占用农用地的，还应依法办理农用地转非农用地审批手续。有关宅基地是否可以移转的问题是《物权法》起草过程中一个争议很大的问题，最终《物权法》对这个问题没有做出明确的规定。从《土地管理法》等有关法律法规来看，宅基地严格限制于本集体内流转，禁止城镇居民在农村购买宅基地。

我国现有法律规定，宅基地的使用权不可以流转。但随着工业化和城镇化的发展，对建设用地的需求增加，同时，我国的建设用地实行指标管理，每年由上级政府向下一级下达一定的农用地转用计划指标，农用地转用审批受到总体规划和用地规划的限制，为了保护耕地国家严格控制农用地转为建设用地的总量和速度，地方政府通过征地获得的新增建设用地已经不能满足需求。一家一户的农民房容积率极低，许多非农就业比较充分的地方更是存在着农民房闲置的现象，宅基地使用粗放限制了农村集体建设土地真实价值的实现，通过宅基地整理，节约出的土地复垦后获得非农用地指标，既有利于农村土地的集约利用、加快小城镇建设，又能在耕地不减少的前提下获得新的发展空间，潜在收益巨大。

宅基地流转模式主要有两种，一是村委会主导的旧村改造，二是地方政府主导的宅基地整理。村委会主导的旧村改造是在本村范围内建设农民集中居住房，原来的宅基地经过整理后用于发展非农产业或流转给工商企业，获得收益中的一部分用来弥补农民房屋拆迁和安置成本。在这种模式中，村委会可以是发起方，也可以作为农民集体的代表与发起方协商谈判，掌握着很大的主动权，其收益是稳定的、有保障的。农民作为制度安排的被动接受者，其权利和收益是不确定的。由于农村集体经济组织实体虚化，拥有土地非农发展权的农民没有实现权力的合法渠道，所以只要村委会能给出可以接受的条件，农民就会接受宅基地流转，集体行动的困境之下维护权益的农民个体往往要付出更大的成本。

地方政府主导的宅基地整理有更明显的政策强制性，涉及的整理范围也更大，相对而言，农民也处于更加被动的地位。不同的地方基于不同的区位条件、经济社会发展状况，具体采用的整理方式也有所不同。总体来看主要是把握两个“平衡”：一是“土地平衡”，即城乡建设用地总量平衡；二是“资金平衡”，即节约出的建设用地出让收益要能够弥补农民房拆迁建设成本。2004年，国务院下发《关于深化改革严格土地管理的决定》，其第10条提出：“加强村镇建设用地的管理。要按照控制总量、合理布局、节约用地、保护耕地的原则，编制城乡（镇）土地利用总体规划、村庄和集镇规划，明确小城镇和农村居民点的数量、布局和规模。鼓励农村建设用地整理，城镇建设用地增加要与农村建设用地减少相挂钩。农村集体建设用地……”

3．农村经营性建设用地

经营性建设用地的流转中土地非农化的问题最为严重，随着工业化和城镇化进程加快，对非农建设用地的需求不断增加，尤其是城市近郊和工业区附近的农村地区，存在着很大的土地非农化潜在收益。同时，每年的农地转用指标又十分有限，在现存的制度框架内，合法提供的非农用地供给不足，这就促使农村集体或地方政府积极探索制度外的土地流转途径。实践中主要存在着三种模式：农村集体主导的就地流转、地方政府主导的就地流转、地方政府主导的异地流转。

农村集体主导的土地流转是一种自发的土地流转，各种不同的组织形式实际上都是非法的集体土地直接入市，这样形成的土地流转市场缺少管理和监督，农民的土地权益尤其是农民退出社区利益得不到保障。相对而言，地方政府主导的土地流转是以提供新的制度安排为前提的，有特定的规则可循，但受限于制度变迁的发起者和执行者都是地方政府，最终形成的利益分配更有可能向政府倾斜，农民依然是被动的。较之于就地流转，异地流转更突出了城乡建设用地的总量平衡的要求。根据国土资源部《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》，“城乡建设用地增减挂钩是指依据土地利用总体规划，将若干拟整理复垦为耕地的农村建设用地地块（即拆旧地块）和拟用于城镇建设的地块（即新建地块）等面积共同组成新建拆旧项目区，通过新建拆旧和土地整理复垦等措施，在保证项目区内各类土地面积平衡的基础上，最终实现增加耕地有效面积，节约集约利用建设用地，城乡用地布局更合理的目标”^[8]。