土地使用权交易中待明晰的产权问题

在政府作为土地所有者代理人与开发商进行土地使用权交易时，交易物是某特定地点的、一定面积的一块土地，而交易的产权则是该地块的一定年限的使用权。在某种物品的一组产权束中，每一束产权都有它的价值，并对应着它的价格。土地使用权是土地产权束中的一束重要权利。在给定了地块的位置和面积以后，一定期限的土地使用权具有明确的价值属性，从而具有可交易性。一般而言，某物的使用权似乎是一项不言自明的、清晰的权利。如一支钢笔的使用权，就是某人使用这支钢笔的权利。当这个人把这个权利出让时，受让人便拥有了这项权利。无论是谁拥有这项权利，我们都会预期他们会运用这项权利来进行书写。书写过程仅产生较小的外部性，或可忍外部性，人们也就没有必要为钢笔的使用权行使进行更清晰的界定。在我们生活中，像钢笔这样的物品很多，它的使用权似乎就已经是很清晰的权利了。然而，土地的使用权的内涵比钢笔要复杂得多。土地的使用权涉及地面、地下和地上等三个维度的使用权。土地的地面和地上使用权的行使，会产生显见的外部性，土地的不同用途也对应着不同程度的外部性。因此，在土地使用权交易时，尤其是作为协调外部性问题的政府将作为交易之一方时，土地使用权的来源、行使限制等都应在交易中界定。

按照《物权法》规定，建设用地使用权出让合同一般应包括下列条款：当事人的名称和住所；土地界址、面积等；建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；土地用途；使用期限；出让金等费用及其支付方式和解决争议的方法。目前使用的《国有土地使用权出让合同》（以下简称《出让合同》）范本中已涉及这些内容。在《出让合同》第一章总则第二条中，首先明确了用于交易的土地使用权的来源及其相关权利的关系。出让人根据法律的授权出让土地使用权，出让土地的所有权属中华人民共和国，国家对其拥有宪法和法律授予的司法管辖权、行政管理权以及其他按中华人民共和国法律规定由国家行使的权力和因社会公众利益所必需的权益。地下资源、埋藏物和市政公用设施均不属于土地使用权出让范围。在第二章第四条中，明确了出让宗地的用途，如住宅用地、商业用地、工业用地等。在第二章第六条中，明确了土地使用权出让年期以及计算日期。在第三章第十一条中，规定了受让人新建建筑物时应符合的要求，包括：①主体建筑物性质；②附属建筑物性质；③建筑容积率；④建筑密度；⑤建筑限高；⑥绿地比例；⑦其他土地利用要求。在第三章第十二条中，约定了受让人在本合同项下宗地范围内一并修建的，并在建后无偿移交给政府的工程。另外，第三章第十四条约定，受让人在受让宗地内进行建设时，有关用水、用气、污水及其他设施同宗地外主管线、用电变电站接口和引入工程应按有关规定输入。受让人同意政府为公用事业需要而敷设的各种管道与管线进入、通过、穿越受让宗地。第三章第十六条涉及使用过程中的外部性问题，规定受让人必须依法合理利用土地，其在受让宗地上的一切活动，不得损害或者破坏周围环境和设施，使国家或他人遭受损失的受让人应负责赔偿。第三章第十七条涉及土地用途的再约定事宜。在出让期限内，受让人必须按照合同规定的土地用途和土地使用条件利用土地，需要改变本合同规定的土地用途和土地使用条件的，必须依法办理有关批准手续，并向出让人申请，取得出让人同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金，办理土地变更登记。第三章第十八条再一次强调了政府具有对已出让的土地使用权作出调整的权利。双方约定，政府保留对本合同项下宗地的城市规划调整权，原土地利用规划如有修改，该宗地已有的建筑物不受影响，但在使用期限内该宗地建筑物、附着物改建、翻建、重建或期限届满申请续期时，必须按届时有效的规划执行。

分析《出让合同》中有关使用土地使用权的条款，我们认为，有如下四个方面有待进一步明晰或完善。

（1）国家权力、权益对土地使用权的限制。合同第二条表明，用于交易的土地使用权来自国有土地的所有权，而国家作为土地的所有者仍拥有司法管辖权、行政管理权以及其他的法律或公众授予的权力或权益。合同中约定的、国家所有的这些权力或权益，与受让人获得的土地使用权之间有什么关系，是一个没有明确的问题。尽管如此，这些权力或权益对土地使用权的影响是不容忽视的。他们将在随后的土地使用权行使过程中直接发挥作用，从而影响着受让者已受让的土地使用权。于是，已受让的土地使用权具有不完整性，而且其不完整程度还具有不确定性。换言之，受让的土地使用权受到了限制，但这种限制又是不明确的。开发商或许会将这些不明确的限制或政府的权利理解为后期应办理的相关手续。

（2）土地的地下使用权。作为建筑物基地之用的土地使用权出让合同，其中的第二条并没有直接界定土地使用权中的地下权利，而是间接地将土地使用权实施过程中可能遇到的地下资源、埋藏物和市政公用设施等物品的所有权排除在土地使用权之外。实际上，地下资源、埋藏物和市政公用设施等不属于土地所有权，或排除在土地使用权之外，是不言而喻的事。真正的问题是，在受让人行使土地使用权过程中，或土地开发过程中，更明确地说，在新建建筑物的基础施工过程中，如果遇到了并不属于受让范围内的地下资源、埋藏物和市政公用设施等，受让人是否还拥有继续使用土地建造房屋的权利？如果仅是一些可轻易移动的埋藏物或有价值的埋藏物，在土地受让者挖出并移交这些埋藏物之后，或许依然具有继续使用土地进行建筑物基础施工的权利^[3]。如果是矿藏且具有开采价值的矿藏，土地受让者还具有继续使用土地进行建筑基础施工的权利吗？如果没有这种权利，又该如何处置？如果宗地下面存在市政公用设施，且该设施与土地受让者的建筑基础施工相抵触，或者是，当建筑物基础和市政公用设施都要利用同一位置的土地时，土地受让者有权要求政府取回他拥有的市政公用设施而继续进行建筑物的基础施工吗？如果没有这种权利，又该如何处置？在建筑物基础施工过程中，很有可能遇到地下资源，或埋藏物，或市政公用设施，或其他尚未预计到的情况。作为《出让合同》范本，虽不能对每一种可能遇到或出现的情况给出约定，但至少应有一个总体约定或处理原则。

（3）土地利用的技术经济指标(www.xing528.com)

作为商品住宅用地的《出让合同》范本，其中有关使用权的其他条款明确了宗地的新建住宅用地属性以及宗地上附属建筑物的性质、建筑容积率、建筑密度和绿地率等。建筑容积率是指项目规划建设用地范围内的全部建筑面积与规划建设用地面积之比。^[4]建筑密度，或称建筑覆盖率，是指项目规划建设用地范围内所有基底面积之和与规划建设用地面积之比。绿化率是指规划建设用地范围内的绿地面积与规划建设用地面积之比。规划建设用地面积是容积率、建筑密度和绿化率指标的共同公分母，它是指项目用地红线范围内的土地面积，一般包括建设区内的道路面积、绿地面积、建筑物（构筑物）所占面积和运动场地所占面积等。

目前，土地出让方单方确定了拟出让地块的建筑容积率、建筑密度和绿化率等土地利用的技术经济指标，受让方并不能在交易过程中对这些指标值进行“讨价还价”。在土地使用权的市场化交易过程中，受让方依据房屋市场价格预期、容积率指标所确定的最大建筑面积数（包括可用于出售的最大建筑面积数）以及其他建设成本，确立自己所能承受的地价。容积率等指标作为给定值影响着开发商的报价。由于对房价的预期和地价以外的开发建设成本的预期不同，不同的开发商会给出不同的报价。

如何确定容积率、建筑密度和绿化率等土地利用的技术经济指标是有待进一步探讨的理论问题。目前，由政府相关部门单方面确定的土地技术经济指标尚缺乏完善的理论依据。

（4）土地使用期满后续期的相关条款。《出让合同》范本的第二十五条至第二十八条集中说明了土地期满后的处置方式。对于一般的租赁物品，在其租期到期后，续约或者停止续约都不是一个问题。由于土地不同于一般的租赁物品，在其上建造的房屋具有比土地租期更久的存在和可用性，房屋又依附于土地，所以，土地使用权出让合同中要约定土地期满后的处置方式，尤其是其上的建筑物和其他附属物的处置方式。《出让合同》范本的第二十五条规定：“本合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用本合同项下宗地的，应当至迟于届满前一年向出让人提交续期申请书，除根据社会公共利益需要收回本合同项下土地的，出让人应当予以批准。出让人同意续期的受让人应当依法办理有偿用地手续，与出让人重新签订土地有偿使用合同，支付土地有偿使用费。”该条款表明，只要受让人在期满前的一定期限内提出续期申请，一般情况下，出让人应当予以批准^[5]，但要重新签订土地有偿使用合同，并支付土地有偿使用费^[6]。该条款的内容存在着明显的逻辑缺陷，不具有可操作性。开发商作为合同项下宗地的土地使用权的首任受让人，在将其开发建设的各建筑物及其附属物出售给众多购房者以后，土地使用权已不再由开发商所拥有。众多的购房者或业主在购房的同时共同拥有了合同项下土地的一定年限的使用权，政府的房地产管理部门不仅为购房者办理了房产证，也办理了土地使用权证。在土地使用权出让阶段，即政府与开发商的交易中，土地使用权是交易的标的。而在房屋交易阶段，即开发商与购房者的交易中，房屋是交易标的，而土地使用权成了交易的附属品。在开发商出售了所有的房屋，同时失去合同项下的土地使用权以后，显然，他也不再有资格去申请续期，更谈不上与政府重新签订土地有偿使用合同。如果该条款中的土地使用者指购房者或业主，那么，该条款也应出现在购房者或业主的相关合约里，而不是出现在与开发商签订的土地使用权的合约里。退一步说，在合同项下的宗地上存在众多业主的情况下，是一个业主、几个业主，还是全体业主在期满一年前必须提出申请才可以续期呢？实际上，该条款忽视了开发商在出售房屋以后已经退出了交易的现实，或者说，忽视了合同中同一交易标的物在第一次交易和第二次交易中交易主体的变化。同样的问题也出现在《出让合同》第二十六条至第二十八条中。《出让合同》第二十六条约定：“土地出让期限届满，受让人没有提出续期申请或者虽申请续期但依照本合同第二十五条规定未获批准的，受让人应当交回《国有土地使用证》，出让人代表国家收回土地使用权，并依照规定办理土地使用权注销登记。”《出让合同》第二十七条约定：“土地出让期限届满，受让人未申请续期的本合同项下土地使用权和地上建筑物及其他附着物由出让人代表国家无偿收回，受让人应当保持地上建筑物、其他附着物的正常使用功能，不得人为破坏，地上建筑物、其他附着物失去使用功能的，出让人可要求受让人移动或拆除地上建筑物、其他附着物，恢复场地平整。”《出让合同》第二十八条约定：“土地出让期限届满，受让人提出续期申请而出让人根据本合同第二十五条之规定没有批准续期的，土地使用权由出让人代表国家无偿收回，但对于地上建筑物及其他附着物，出让人应当根据收回时地上建筑物、其他附着物的残余价值给予受让人相应补偿。”由《出让合同》第二十六条至第二十八条可见，受让人的行为直接关系着地上建筑物、附着物在土地期满后的“命运”。但是，这个受让人是谁？如果是已经卖出了房屋的开发商^[7]，在他卖出了合同项下宗地上的所有房屋以后，他凭什么去申请续期？如果他不申请续期，或者破产，或者不再存在，在土地使用权期满以后，众多购房者如何与出让人沟通、协调以平衡各自的权益是需要进一步完善的议题。