开发商和业主之间的交易：解析与实务

开发商将其整体所有的物业分售给若干购房人的行为，构成了现行的开发商与购房者（业主）之间的商品房交易。我国将商品房的出售分为商品房预售与商品房现售两种方式。所谓商品房预售，是指房地产开发经营企业将正在建设中的商品房出售给承购人，由承购人依据预售合同支付全部或者部分房款的行为。所谓商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。无论是预售，还是现房销售，开发商和购房者之间都要签订商品房买卖合同、住宅质量保证书等合约文件。

1．合同和相关规定约定的产权

1）商品房买卖合同约定的产权

研究追求最大化效用的个人形成的合同和研究这样的合同所导致的绩效，往往能使理论变量和它们的经验保持一致。以《武汉市商品房买卖合同》（以下简称《合同》）范本为例，该合同第三条描述了房屋买受人所购商品房的基本情况：①买受人所购商品房为本合同第一条规定的项目（即开发商获准开发建设的项目）中的第____【幢】【座】____单元____层____号房。②该商品房所在楼宇的主体结构为____结构，建筑物地上层数为____层，地下层数为____层。③该商品房的用途为_________________，层高为______米。④该商品房户型结构为__房__厅__厨__卫，封闭式阳台______个，非封闭式阳台______个。⑤该商品房【合同约定】【产权登记】建筑面积共________平方米，其中，套内建筑面积________平方米，公共部位与共用房屋分摊建筑面积________平方米（有关公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明见附件）。⑥如无特别约定，该商品房在建筑材料、设计、防火、给排水、隔音、照明、节能、车库等方面均应当符合有关的国家强制性标准的规定。《合同》第四条描述了买受人所购商品房所在项目的基本情况：①绿地率______%，道路建筑面积______平方米，物业管理用房建筑面积______平方米，社区居民委员会用房建筑面积______平方米；②停车场建筑面积________平方米；③会所建筑面积__________平方米；④其它。除了《合同》第三条和第四条描述了买受人所购房屋的状态以外，该合同范本几乎不再有其他条款对买受人所购房屋及其产权有更多的描述。

在通常情况下，我们会认为合同中这两条描述已经清晰地表明了所购房屋的状态，包括房屋自身的位置、形态和其所处小区的配套状态。它们分别对应着《中华人民共和国物权法》（简称《物权法》）中所指明的专有产权和共有产权。实际上，《合同》仅给出了买受人所购房屋的模糊专有权和相应的共有权。《合同》第三条共有六项内容，前五项内容共同界定了一个特定的围合空间，这个空间便是买受人所购买的个人空间，空间的大小由套内建筑面积和楼层净高决定，它似乎应属于“专有产权”的范畴。第三条第六项的约定，虽然与专有空间的围合有关，但已经超出了“专有产权”的范围，更多地涉及了共有产权的内容，如整栋商品房的用材、整个小区的给排水、车库等约定。《合同》第四条虽描述了第三条所界定的房屋所处的一些环境、条件、设备设施等，但并没有明确界定它们的产权。尽管人们认为它们应属于业主共有，但合同中并没有给出规定。当《合同》未能明确这些属于业主共有时，开发商、物业公司或某个业主就有可能成为这些资源的事实上的占有者。一旦事实上的占有者因占有而获益或危害了其他业主的收益时，争执就会出现。业主与开发商之间，业主与物业公司之间，业主与业主之间，就有可能因此而出现争执、纠纷，甚或产生激烈的矛盾。由于现行《物权法》上的条款大多是基于或支持合同约定，一旦合同约定不明确，《物权法》对现实问题的协调力度就不大，基于内容不明确的合同条款的纠纷就会出现且不易解决。

现实中，商品房相关的物业产权不清是一个普遍存在的现象。以停车位为例，从法律的角度看，车位具有物权，因此车位的产权归属是物业所有权的一部分。对于地面停车位，开发商通常先认定其为私有，再将其出售给愿意付费者，即“谁付费、谁拥有”。对于地下专门停车库，在《物权法》正式实施后，这部分停车位具有不占用（公摊）地面面积、不计入公摊面积，以及开发商完全投资等事实，法律支持开发商通过销售约定的方式明晰车位的所有权和处分权。这为解决共有产权的问题提供了范例。第三部分就是平战结合的人防工事类的地下停车库，由于人防设施属于国防资产，物权应归国家所有。但作为地下车库的使用权，应该如何安排呢？如果人防设施属于法定必备设施，房价中应该已经包含了人防的建设费用，那么这部分空间的使用权应当归属于全体业主。如果由开发商建设投资，并且人防面积没有计入公摊的话，那么该权利属于开发商，开发商通过合同约定的方式，获得人防的使用支配权，并以租金的方式获得投资回报。即便开发商没有明确分摊人防面积，实际上也不能分摊这部分面积，但谁又能保证或说清楚开发商没有分摊人防的费用呢？于是，人防地下车库的产权又模糊了。

2）房屋质量约定

销售商品房时，开发商应当根据《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》，向购房者提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，作为商品房销售合同的补充约定。

开发商应当对所售商品房承担质量保修责任，当事人应当在合同中就保修范围、保修期限、保修责任等内容做出约定。保修期从交付之日起计算，在保修期限内发生的属于保修范围的质量问题，开发商应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。因不可抗力或者使用不当造成的损坏，开发商不承担责任。商品房交付使用后，买受人认为主体结构质量不合格的，可以依照有关规定委托工程质量检测机构重新核查，确属主体质量不合格的，买受人有权退房；给买受人造成损失的，房地产开发商应当依法承担责任。

3）面积测算与确定

商品房建筑面积由套内建筑面积和分摊的共有建筑面积组成，套内建筑面积部分为专有产权，分摊的共有建筑面积部分为共有产权，买受人按照法律、法规的规定对其享有权利，承担责任。《房产测量规范》中对房屋的建筑面积、房屋的使用面积、房屋的产权面积、房屋共有建筑面积等概念做出了明确的解释，并做出了房屋建筑面积测算的有关规定：①房屋的建筑面积系指房屋外墙（柱）勒脚以上各层的外围水平投影面积，包括阳台、挑廊、地下室、室外楼梯，且具备上盖，结构牢固，层高2．20米以上（包括2．20米）的永久性建筑。②房屋使用面积系指房屋内全部可供使用的空间面积，按房屋的内墙面水平投影计算。③房屋的产权面积系指产权人依法拥有房屋所有权的房屋建筑面积。房屋产权面积由直辖市、市、县房地产行政主管部门登记确权认定。④房屋共有建筑面积系指各产权主体共同占有或共同使用的建筑面积。公用建筑面积分摊的原则是：①房屋公用建筑面积分摊以幢为单位。每套商品房应分摊的公用建筑面积按其套内建筑之和的比例确定。②公用建筑面积分摊后不划分各户分摊得面积的具体部位，任何人不得侵占或改变其原始设计的使用功能。③商、住、办综合楼，其房屋内各部分使用功能、房型分隔差异较大，应根据其用于或房型分隔的不同，按相关面积比例先行分摊全幢公用建筑面积，日后再分摊各自公用建筑面积［公摊面积＝套（单元）建筑面积－套内建筑面积＋分摊的公用建筑面积］。

4）房屋移交和产权转移

自2004年4月7日起，我国开始变“竣工验收制度”为“竣工验收备案制度”。《中华人民共和国城市房地产管理法》（2009年修订版）第二十七条规定“房地产开发项目竣工，经验收合格后方可交付使用”，《城市房地产开发经营管理条例》进一步明确规定未经验收合格或者验收不合格的，不得交付使用。由此可见，对未经验收合格的商品房，法律明文规定不允许交付使用。同时根据《城市房地产经营管理条例》第十七条“房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请，并由主管部门组织工程质量监督、消防、规划、人防等有关部门或单位进行验收”的规定，商品房只有经过了上述部门的验收并合格后，才算达到了交房的条件。

在购房合同中，“商品房经验收合格”条款似乎是对开发商比较严格的约束，但由于该条款没有具体约定由谁验收、怎样验收，也没有特别约定开发商交房时需提供的验收合格证明文件，所以现实中不易操作。当开发商与购房人选择了“该商品房经验收合格”这一交房条款时，双方还应进一步明确商品房验收主体及验收合格的证明文件。延期交房的认定中还涉及两类事实的性质的认定，一是延期交房的原因的认定，是否是不可抗力引起的延期交房？二是延期交房损失的认定，是否造成了巨大的损失，损失的价值如何确定？如何补偿？当卖方不能按照约定时间交付房地产时，每延期一日应向买方支付买卖总价款一定比例的违约金。按照《商品房销售管理办法》规定：房地产开发企业应当在商品房交付使用前委托具有房产测绘资格的单位对项目实施测绘，测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。开发商应当在商品房交付使用之日60日内，将需要由其提供的办理房地产权属登记的资料报送房地产行政主管部门，并且房地产开发企业应当协助商品房买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。

房产证是房屋权属关系的登记发证制度的具体体现。《城市房屋权属登记管理办法》规定：“房屋权属证书是权利人依法拥有房屋合法权利并对房屋行使占有、使用、收益和处分的唯一合法凭证。依法登记的房屋权利受到国家法律保护。”房产证有两种，一种是通常说的大产证，即开发商首先要取得的产权证，是开发商拥有房屋产权的证明，这只能由开发商来办理；另一种称为小产证，即每个购房者拿到的房产证，由购房者或者购房者委托开发商到房屋交易管理部门办理。二者的关系是，开发商首先取得大产证，成为房屋的初始所有者，购房者凭购房合同、交款凭证等文件去办小产证。在开发商的房屋销售完毕后，通过房产管理部门注销大产证。(www.xing528.com)

2．开发商与购房者交易的物业产权重分布

自开发商转让其所拥有物业始，进入商品房交易阶段。开发商作为转让主体仍然是该阶段的主角之一。开发商可以自行转让，也可以聘请中介商代为转让。开发商和中介商之间是以销售服务为标的的交易关系。当然，中介商也可以从开发商手中全盘买下开发商所拥有的物业，然后作零星销售。无论哪种转让方式，都不改变开发商作为物业转让者的主体地位。物业购买者（含投机者、投资者、自用者）通过中介或不通过中介从开发商手中购买一定数量的物业，成为一定数量的物业的新主人（简称业主）。如果一个业主所购买的物业数量小于开发商所拥有的数量，开发商对物业的整体权利就面临“如何分割”问题了^[10]。现行的分割方式是以一个“可围合的空间”（通常称为“单元”）为销售单位，并以该空间的底面积作为空间大小的计量依据。如果购买者只在该空间内活动，并且该空间内所必需的生活用水、电、气、电信等均为独立供给，现行分割方式或许不会遇到麻烦。现实中的购买者不可能只限于他所购买的空间内活动，开发商起码得提供给他能够进入该空间的路径，水、电、电信等的经济性也决定了它们不可能独立供给，而是采用了集中供给方式。这就是说，开发商出售的或者购买者所购买的被分割后的单元物业，不仅具有封闭空间的所有权，还应包含能保证该空间正常使用、方便使用的各项相关权利，它们共同形成了一个单元物业的权利束。

在一个小区内有多于一幢的建筑物，同一幢建筑物中又存在着多个单元物业所有者的情形下，单元物业产权束的结构或许简单，其内涵却相当复杂。在《物权法》里，“建筑物区分所有权”概念被用来描述这种产权。根据《物权法》的规定，业主的建筑物区分所有权，包括了三个方面的内容：一是对专有部分的所有权。即业主对一幢建筑物内属于自己所有的围合空间如住宅或经营性用房等专有部分可以直接占有、使用，实现居住或者经营的目的；也可以依法出租、出借，获取收益和增进与他人感情；还可以用来抵押贷款或出售给他人。二是对建筑区划内的共有部分享有共有权。即每个业主在法律对所有权未作特殊规定的情形下，对专有部分以外的走廊、楼梯、过道、电梯、外墙面、水箱、水电气管线等共有部分，对小区内道路、绿地、公用设施、物业管理用房以及其他公共场所等共有部分享有占有、使用、收益、处分的权利；对建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库有优先购买的权利。三是对共有部分享有共同管理的权利，即有权对共用部位与公共设备设施的使用、收益、维护等事项通过参加和组织业主大会进行共同管理。

从表面上看，建筑物区分所有权的三个方面形成了“三足鼎立”的建筑物区分所有权结构。实际上，建筑物区分所有权中的上述三方面的权利并不具有独立性，并不能形成三足鼎立的产权结构。在现行商品房交易过程中，交易标的是建筑物内某特定空间或单元的所有权，即《物权法》中所指的“专有部分的所有权”，而没有明确与之相关的某些共有部分的产权。共有部分的产权，作为行使专有产权所必需的一个部分，虽在《物权法》中得到了认可^[11]，但在现实交易中并没有被明确。共有产权的依附地位^[12]决定了专有产权是一项主导性权利，它是业主对共有部分享有共有权以及对共有部分享有共同管理权的前提或基础。只有在一个人拥有专有部分所有权时，他才连带拥有共有部分的共有权。如果一个人没有专有部分的所有权，那么，他就没有共有部分的共有权。虽然专有权和共有权在所有关系上具有连带关系，但它们对应着两种完全不同的权利客体。专有权对应的权利客体是建筑物内某一专有部分（或空间），而共有权对应的权利客体是建筑物内和小区内的共有部分。当小区内没有其他的公共设施和设备时，其中所有的专有部分和共有部分之和构成了小区物业整体。从产权角度看，小区所有的专有部分的产权和共有部分的产权之和构成了小区整体物业的产权。为便于理解，我们不妨将专有部分的产权和共有部分的产权的综合看作一个具有边界的权利平面，如图5－5所示。

图5－5　专有权和共有权所构成的权利面

在图5－5中，实体椭圆线表示小区的边界线，其中的长方形表示建筑物，长方形的边线表示建筑物的边界，长方形中的虚线所示的菱形表示建筑物内的单元房，菱形的虚边线表示单元房的围合结构。在如此示意下，菱形所围合的部分（不包括菱形的边界）为专有产权，椭圆形所围合的，去除专有产权的其他部分（包括椭圆形的边界）为共有产权。共有产权包括建筑物内专有部分以外部分（包括菱形的边界、共有交通和建筑物边界等的产权）、椭圆边界以及其内的建筑物之间各部分的产权。由于共同管理权不是专有部分所有权和共有部分共有权之外的另一项权利，而是物业共有部分的共有权所内含的一项权利，就像所有权中内含有“任意处置权”一样，因此，业主的建筑物区分所有权由业主所有的专有部分的专有权和相应的共有权所构成，专有权和共有权中的各项权能，包括业主对其建筑物专有部分享有的占有、使用、收益、处分权利，以及对共有部分的管理权利等，共同形成了业主的建筑物区分所有权的层级结构，如图5－6所示。

图5－6　建筑物区分所有权的层级结构

图5－6表明，购房者因购房交易所获得的产权分为三个层级：第1层级为业主的建筑物区分所有权；第2层级为专有部分所有权和共有部分所有权；第3层级为专有权所含的占有权、使用权、收益权、处分权，以及共有权所含有的共有管理权等。由图5－5和图5－6可见，《物权法》所安排的“业主的建筑物区分所有权”，具有理论上的内容完整性和层次清晰性。

然而，在实际交易中，单个的业主仅获得了专有部分的专有权，并未获得完整的“共有部分的共有权”。原因主要有两个方面：一是共有部分的共有权具有抽象性、不可拆零和难以区分性。在商品房的实际交易过程中，交易双方难以简单明确地给出或标明与专有部分所有权相关的共有部分的共有权，共有权成为“有名无实”的权利；二是业主个人行权和集体行权都有难度。由于业主行权存在困难，业主个体并未实际获得或掌控其应有的共有产权，大多数业主集体也未能获得或掌控完整的属于业主的共有产权。在业主未能实际获得或掌控物业的共有权时，物业的共有产权最有可能被开发商所控制，也有可能被物业公司所控制，还有可能被部分地置于公共域中，而成为无人问津的权利。既然业主的共有产权不能交予某个具体的拥有专有权的业主，开发商会通过前期物业服务公司只将专有权部分交予业主，而将共有部分留置。目前交房的核心过程就是物业公司交给业主进入他所有的专有空间的“钥匙”，物业公司并没有向业主明确地移交共有物业产权和共同管理权，有些公司俨然认为他们自己就是共有产权和共同管理权的所有者或代理人。在开发商与购房者的交易过程中，物业的共有产权在实际操作中就这样被模糊地处置着。^[13]

共有建筑物的结构形式和构造形态也增添了建筑物共有产权的明晰难度和业主集体的产权行使难度。由于一幢建筑物内的单元房与单元房之间，存在结构和构造上的相互依存性和设施设备的共用性，单元房的专有属性只在围合空间的使用上具有实际意义，而对围合结构的区分不具有实际意义。建筑物内每一个单元房的围合结构，显然不属于该单元业主的专有部分。《物权法》将专有部分以外的部分界定为共有部分。问题是，共有部分具体由哪些人所共有呢？就某建筑物内的单元房的围合结构而言，它由该建筑物的部分外墙、内墙和楼地面等建筑物的构件所构成，那么，该建筑物的外墙、内墙和楼地面等构件是由该建筑物内的所有业主共有呢？还是由整个小区的业主所共有？或内墙和楼地面由该建筑物内的所有业主共有，而外墙由小区内的所有业主所共有？或分隔两个单元房的内墙仅由这两个单元房的业主所共有？同样的问题也会出现在建筑物的共有设施和设备上面。当共有部分的共有主体没有被明确界定时，对共有产权的安排只是产权性质上的确定，而不具有业主共有产权的行使意义。在业主共有的建筑物中，除了存在共有部分的共有主体尚未明确以外，也存在共有部分在明确的共有主体间无法区分的情形，这种情形主要体现在建筑用地上。同一幢建筑物中的所有业主共有该建筑物的、一定期限的土地使用权，但单个业主的土地使用权具有土地位置上的不确定性和土地分摊面积的无意义。^[14]单个业主所拥有的土地使用权只是概念上的个人产权，而实存的是不可区分的共同使用权。建筑物中共有部分共有主体的不明确和共有客体的难以区分性，都会直接导致共有者对共有部分产权的行使困难。

开发商与购房者（业主）之间实际发生的交易引发的产权模糊重程度还与物业类型、物业的空间结构形态和购房者的人数有关。最简单的一种情形是，开发商在某一特定地块上仅开发了一幢别墅，而购买该别墅的人为某一个人。在这种情形下，房屋用地的使用权、房屋所有权和相关设施、设备的产权等，作为一个整体产权束，从开发商手里转移到了购房者手里。在这个过程中，整体产权束没有被分割，购房者所购得的物业产权就是开发商所有的全部物业产权。这种最简单的情形，对应着最清晰的物业产权重分布状态。但一般的情形是，开发商在一个区域内开发了多幢或十几幢、几十或几百幢多层、高层公寓式住宅，同时存在几十、几百、几千，甚至数万个购房者。在这种情形下，由于一幢建筑物由多个业主所有，一个小区内的共有部分由众多的业主所共有，共有主体的模糊性和共有客体的不可区分性会更加明显，从而使得业主的集体行权或集体行动更为困难。

由于业主对共有产权行使的实际困难，开发商或物业公司有可能采取机会主义行为以成为建筑物共有产权的实际占有者。从理论上讲，在所有商品房都已出售的情况下，全体（n个）购房者所有的产权之和∑（qiz＋qig）应等于出售前开发商所有的各类物业的产权A。qiz和qig分别为购房者i所有的专有权和共有权。实际上，即便所有的商品房都已出售，物业的共有权仍有部分留置在开发商手中，或被物业公司所占用，故存在：∑（qiz＋qig）＜A。开发商和购房者之间的交易所引发的共有产权的模糊是该交易产权重分布后的一个重要特征，它为后期出现物业管理问题留下了隐患。

虽然有政府部门在房屋交易阶段介入，但建筑物共有产权的模糊状态并未得到改善。政府的房产管理部门和税务部门，在交易双方缴纳了相关税费以后，他们认可物业交易，并替购买者办理相关的产权证书，注明买受人所购房屋的空间位置、平面面积（含分摊面积）以及分摊的用地面积。作为产权凭证的产权证书除了相对准确地表明了所购封闭空间的位置以外，也没有给出更多的、相对清晰的权属内容。尽管证书中标明了房屋和土地的分摊面积，但土地分摊面积的位置具有不确定性。