农民专业合作社经济发展方案：土地承包入股

(一)土地承包经营权入股农民专业合作社的立法规定

《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)并未将入股作为一种流转方式加以明确规定。^[11]《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)和《农村土地承包经营权流转管理办法》(以下简称《流转管理办法》)虽有入股规定，但也没有明确使用土地承包经营权入股合作社的词语，^[12]以致“入股”一词的含义颇具争议。《中华人民共和国农民专业合作社法》(以下简称《农民专业合作社法》)并未对土地承包经营权入股农民专业合作社的出资形式作出规定。《农民专业合作社登记管理条例》第8条也只笼统地规定，农民专业合作社成员可以用实物、知识产权等能够用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。

最近几年的地方立法突破了全国立法隐晦含糊的规定，明确规定土地承包经营权可入股农民专业合作社，但各地在具体做法上存有差异：有的规定以土地承包经营权入股农民专业合作社，如《浙江省农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社登记暂行办法》，明确允许农民以土地承包经营权入股成立农民专业合作社，其第3条规定，以家庭承包或通过招标、拍卖、公开协商等其他方式承包农村土地，经依法登记取得农村土地承包经营权证的，其农村土地承包经营权均可以依法向农民专业合作社作价出资。山西、天津、湖北、福建南平、安徽、山东、江苏、辽宁、新疆等地方性法律文件均有相似规定。有的规定以土地承包经营权收益入股农民专业合作社，如《黑龙江省农民专业合作社条例》第6条规定，农民在土地承包期内未改变土地用途的，可以用其土地承包经营权的预期收益作价出资加入农民专业合作社。陕西省亦有相似规定。^[13]还有的规定土地承包经营权或其收益均可入股农民专业合作社，如《山西省农民专业合作社条例》第7条规定，农民专业合作社成员可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地承包经营权或者其预期收益以及其他能够用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。此外，还有推行所有权、承包权、经营权“三权”分离的规定，如《浙江省嘉兴市平湖市人民政府关于加快推进农村土地承包经营权股份化流转的指导意见》规定，在不改变土地所有权和承包权的前提下，把农民的土地承包经营权转化为股权，入股到土地股份合作组织，农民依股权从经营收益中按一定比例获得分配的一种土地经营模式。积极推行农村承包土地的所有权、承包权、经营权“三权”分离。海南经济特区亦有相似规定。^[14]

(二)土地承包经营权入股农民专业合作社的法律属性

从《流转管理办法》第16条与第19条来看，承包方依法采取入股方式将农村土地承包经营权部分或者全部流转的，承包方与发包方的承包关系不变，双方享有的权利和承担的义务不变，股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。债权流转说据此认为，入股不发生物权性质的土地承包经营权移转，否则入股后土地便无法退回原承包农户，故其属债权性流转。物权流转说则认为，《农民专业合作社法》确立了农民专业合作社的独立法人资格和社员的有限责任，^[15]进而确立了农民专业合作社的独立责任。^[16]因此，农民专业合作社确立了独立财产制度当属无疑。《农民专业合作社登记管理条例》第8条规定，社员可以用货币估价并可依法转让的非货币财产作价出资。土地承包经营权的转让虽然受有一定的限制，^[17]但其属于能用货币估价并可依法转让的非货币财产应无太大争议。因此，家庭承包的土地承包经营权出资入股农民专业合作社发生物权性质的土地承包经营权移转，农民专业合作社依法成立时取得物权性质的土地承包经营权；否则，不发生物权性质的土地承包经营权移转就是“出资”不到位或不称出资。^[18]笔者更赞同物权流转说，理由如下：

首先，物权流转说更符合土地承包经营权用益物权的本质属性。一方面，作为独立财产权类型的用益物权的土地承包经营权，权利人有权自行决定其流转形式，现有立法未规定入股方式的原因，不在于法理上存有障碍，而是“法律家父主义”泛滥的结果。另一方面，允许转让不允许入股，在逻辑上也自相矛盾。转让是出让方在土地承包经营权剩余期限内完全脱离农地，而入股换取的是企业法人的份额或股份，出让方和农地仍然还有间接的联系，既然转让在立法上是被允许的，入股又有何障碍呢?此外，其他承包方式的土地承包经营权入股合作社或入股公司是物权性流转，家庭承包方式的土地承包经营权入股合作社为什么就变成债权性流转了呢?如果立法要对家庭承包方式下土地承包经营权的入股作特殊的、更为完善的规定的话，也不应该是通过随意地改变其法律性质来实现。

其次，正确理解承包方与发包方的“承包关系不变”。债权性流转说的其中一个理由便是《农村土地承包法》第39条及《流转管理办法》第16条涉及的“承包关系不变”的规定。前者涉及转包和出租两种流转方式，并规定承包方与发包方的承包关系不变。后者涉及转包、出租和入股三种流转方式，亦规定承包方与发包方的承包关系不变，双方享有的权利和承担的义务不变。债权流转说认为，在债权性流转的情形下，农民是保留物权性的土地承包经营权，而将债权性的土地经营权进行流转，立法将转包、出租和入股三种流转方式并列规定，可见其流转性质相同，转包和出租属于债权性流转并无疑问，因此，入股也应该属于债权性流转。笔者认为，这一理由难以成立。《农村土地承包法》作为全国人民代表大会常务委员会通过的法律，其在第39条仅对转包和出租两种债权性流转方式进行了规定，并无入股的相关内容，且并未使用“等”字表示非穷尽列举，而《流转管理办法》第16条作为部门规章，对《农村土地承包法》做了扩大解释，其在第16条增加规定了入股的流转方式，这显然超出了《农村土地承包法》的立法内容。事实上，《农村土地承包法》第五节“土地承包经营权的流转”中“入股”的含义与《流转管理办法》第34条对家庭承包方式的土地承包经营权“入股”的规定相一致，均不包含入股合作社或公司的情形，仅仅是一种联合从事农业合作生产经营的一种合作方式与内部安排，并非是指入股组成合作社等独立法人的组织形式，自然不存在土地承包经营权的实质性流转，故而也不会引起承包关系的变动，双方享有的权利和承担的义务不变自属当然。

再次，如何理解“股份合作终止时入股土地应当退回原承包农户”?《流转管理办法》第19条、《浙江省实施〈农村土地承包法〉办法》第24条、《重庆市实施〈农村土地承包法〉办法》第37条均规定，承包方可以自愿将土地承包经营权入股发展农业合作经营，合作各方的权利义务由协议约定，但股份合作终止时入股的土地承包经营权应当退回原承包方。《重庆市农业委员会重庆市工商局关于以农村土地承包经营权入股发展农民专业合作社注册登记有关问题的通知》还对将土地承包经营权入股合作社问题设有具体的规定，即合作社终止时，应将入股土地退回原承包农户。笔者认为，需从以下几个方面来认识所谓的“退回”问题：(1)《农村土地承包法》与《流转管理办法》所规定的土地承包经营权“入股”只是一种合作方式与内部安排，甚至不能算是一种真正意义上的流转，不会引起承包关系的变动，股份合作终止时入股土地自当退回原承包农户。(2)立法规定股份合作终止时入股的土地承包经营权应当退回原承包方是证明“入股”为债权性流转的理由并不成立。重庆市针对在试点过程中已经组建的具有农民专业合作社性质的有限责任公司(简称“以地入股”公司)进行分类指导，对自愿保留原有公司组织形式的，引导农民股东以符合《公司法》规定的财产形式置换其已出资的土地承包经营权，对原作价入股公司的农村土地，应改“入股”为“出租”形式流转经营。如果说改为债权性流转方式的“出租”形式是为了避免入股的农地成为公司的责任财产，导致农民失地，进而失去农地的社会保障的话，那岂不更能证明“入股”属于物权性流转，同样是土地承包经营权入股到具有独立主体资格的法人中去，入股公司是物权性流转，而入股合作社却变成债权性流转了吗?(3)入股的土地承包经营权是否可以退回原承包方并非取决于“入股”的性质，而是取决于立法者基于法政策目的而作出的制度安排。“退回”并非不可，只是需要进行合理的制度设计，以平衡各方利益，而非简单规定一个“退回”了事。即使将家庭承包方式的土地承包经营权入股合作社认定为物权性流转，也仍然可以构建“退回”制度，土地承包经营权毕竟是一项特殊的用益物权，在不损害其他利害关系人利益的情形下，设定特别的交易规则，使农地回到农民手中，如原土地承包经营权人可以通过置换或回购方式来实现农地的“退回”，应当得到支持。但如果像现行立法那样，在未平衡各方利益前提下，简单规定一个“退回”，恐怕不仅会侵犯到他方利益，同时也有违公平、正义的基本法理。

最后，土地承包经营权应当列入农民专业合作社责任财产。债权流转说主张者认为土地承包经营权入股并不改变发包方与承包方的承包关系，土地承包经营权并不发生移转。有地方立法规定，农民以土地承包经营权出资入社的，不丧失其土地承包经营权。^[19]据此，土地承包经营权并非农民专业合作社的责任财产。在以土地承包经营权的预期收益作价出资加入农民专业合作社的情形，^[20]土地承包经营权也不构成合作社的责任财产，笔者认为，此种情形甚至不能称之为土地承包经营权入股。而《农民专业合作社法》第4条规定，农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产，享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任。《福建省“十二五”农民专业合作组织发展专项规划》规定，支持合作社成员将土地承包经营权或林木所有权交付合作社经营。此外，地方立法往往要求在相关材料中明确以农村土地承包经营权出资以及成员出资总额中农村土地承包经营权作价出资的数额，如天津、湖北、浙江、福建、重庆等地，其立法的规定更倾向于将土地承包经营权列入合作社责任财产。安徽省则明确要求以可以依法转让的非货币财产作价出资的，应当办理其财产权的转移手续。^[21]事实上，土地承包经营权作为物权法规定的一项特殊的用益物权，其物权的变动采用意思主义立法模式，有效的债权行为即可引起物权的变动，登记仅具对抗效力。^[22]是否办理权利移转手续，对土地承包经营权的变动并无影响，只是受让人办理权利移转手续，取得土地承包经营权证后，才可以再次流转。^[23](www.xing528.com)

(三)土地承包经营权入股农民专业合作社存在的问题与立法完善

首先，农民专业合作社能否将社员入股的土地承包经营权以转让方式流转?对此现有立法并无明确规定。笔者认为，土地承包经营权作为具有可转让性的非货币财产，其入股属于物权性流转，农民专业合作社取得土地承包经营权证后，应当允许其将社员入股的土地承包经营权再次流转，包括转让土地承包经营权。实践中也有类似的做法，上海市首例合作社非货币出资入股的“李杰联益”公司由崇明联益村的种植专业合作联社，与从事农业经济的李杰农业科技公司共同出资设立，合作社以农业生产资料，包括土地，作为非货币资本入股公司，成为公司股东。

其次，农民专业合作社能否以社员入股的土地承包经营权设定抵押?从《农村土地承包法》的规定来看，现行立法对家庭承包的土地承包经营权的抵押持否定态度。但有学者主张，应当允许合作社以农民作为出资的土地承包经营权设定抵押，充分发挥其融资功能，抵押并不会使土地所有权主体发生变化，也不会改变土地的用途，其权利行使的期限控制在原承包经营合同履行的剩余时间范围内，失地等风险可以通过完善相关社会保障制度等多种途径予以化解。^[24]实践中，土地承包经营权抵押也在多地进行尝试。高陵县农民可以自己的土地承包经营权作为抵押向金融机构贷款。^[25]湖南省在长沙、株洲、湘潭三个城市开展农村土地承包经营权抵押试点工作，^[26]齐齐哈尔市依安县国民村镇银行与依安县上游乡建明村农民刘光荣、李江签订了以两人承包的1505.1亩耕地作为抵押的贷款合同，期限3年，共计68万元。^[27]成都的模式是由政府出资成立担保公司，担保公司为农民(或农业企业)从银行贷款提供担保，农民(或农业企业)将土地承包经营权作为反担保物抵押给担保公司，即银行直接对应的是担保公司的担保而不是接受农民(或农业企业)将土地承包经营权作为抵押物。湖北省天门市的试验则更为大胆，当地农信社直接接受农民的土地承包经营权作为抵押物。^[28]广东将在有条件的县试点农村宅基地使用权和土地承包经营权抵押工作。将尽快让农村集体资产运转起来，实现‘由虚变实’的突破。^[29]笔者认为，随着土地承包经营权抵押的“开禁”，农民专业合作社对社员入股的土地承包经营权也应该可以设定抵押，以此来满足合作社的融资需求和实现合作社财产的更大收益。

再次，应否为土地承包经营权作价入社的成员设定保底收益?《海南经济特区农民专业合作社条例》第27条规定，农民专业合作社应当向以土地承包经营权作价入社的成员签发承包地经营权入股或者出资证明书并设定保底收益。其他多数地方性规范性法律文件则并无保底收益的规定。但各地在农民专业合作社的实际运行中，为土地承包经营权入股的成员设定保底收益的则不在少数，如沛县张庄镇潘庄村土地股份合作社、渡船村土地股份合作社、乐源农业专业合作社、山东枣庄桑村土地合作社等均有保底收益的制度安排。对此“保底分红”，有学者指出，农民以土地承包经营权入股取得合作社成员资格后没有享受合作社所提供的服务，也不与合作社进行交易。从法律科学的角度观之，上述号称“土地承包经营权入股农民专业合作社”流转模式，既与“入股”在法律上的特定含义不符，也难以体现农民专业合作社的“所有者与惠顾者同一”法律特性，实属“名实难符”^[30]。笔者认为，此种观点甚可赞同。入股农民专业合作社的土地承包经营权是以资本的形式出现的，是社员的一种出资形式，并成为农民专业合作社的责任财产，因此，不应再针对入股的土地承包经营权设定所谓“保底分红”。如果土地承包经营权并非是入股到农民专业合作社，而是社员以租赁的形式与合作社进行交易，由合作社对所获得的土地进行经营管理，则合作社可以支付给社员特定的租金作为所谓“保底”，并可依盈利状况，根据惠顾返还原则，对合作社收益以“分红”形式进行盈余分配，不过，此种情形已与土地承包经营权入股制度无关。

复次，农地在土地承包经营权入股期间被征收时征地补偿款如何分配?农地被征收涉及的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物及青苗补偿费四项。首先，对于土地补偿费的分配办法，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定，农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费，但已报全国人大常委会、国务院备案的地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章对土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法另有规定的除外。地方性法律文件对此也有规定，如《山东省土地征收管理办法》第22条规定：“农民集体所有的土地全部被征收或者征收土地后没有条件调整承包土地的，土地征收补偿安置费的80%支付给土地承包户，主要用于被征收土地农民的社会保障、生产生活安置，其余的20%支付给被征收土地的农村集体经济组织，用于兴办公益事业或者进行公共设施、基础设施建设。”辽宁、陕西等地已对此有类似之规定。^[31]其次，对青苗补偿费和地上附着物补偿费的分配办法，前述司法解释第22条规定，承包地被依法征收，承包方请求发包方给付已经收到的地上附着物和青苗的补偿费的，应予支持。承包方已将土地承包经营权以转包、出租等方式流转给第三人的，除当事人另有约定外，青苗补偿费归实际投入人所有，地上附着物补偿费归附着物所有人所有。再次，对安置补助费应当区分不同的安置途径规定不同的分配办法，进行统一安置的，支付给负责安置的农村集体经济组织或单位；不需要统一安置的，全部发放给被安置人。前述司法解释第23条也规定，放弃统一安置的家庭承包方，请求发包方给付已经收到的安置补助费的，应予支持。在土地承包经营权入股流转情形下，依物权流转说，土地承包经营权入股时农民须让渡其物权性质的土地承包经营权，而由农民专业合作社取得土地承包经营权。青苗补偿费应归实际投入人所有，而地上附着物补偿费应归附着物所有人所有。安置补助费是针对集体经济组织成员身份而分配的，也不会因对入股的性质认识的差异而不同。对土地补偿费中的土地承包经营权补偿，应当由农民专业合作社取得。

最后，农民专业合作社在土地承包经营权入股期间解散或破产清算时，土地承包经营权如何确定归属?对这一问题，《农民专业合作社法》与《流转管理办法》以及某些地方立法存有明显冲突。《农民专业合作社法》第48条明确规定，农民专业合作社破产适用企业破产法的有关规定。而《流转管理办法》第19条却规定，股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户，但又并未说明这里的股份合作是否包括入股农民专业合作社的情形。《四川省〈农民专业合作社法〉实施办法》第14条规定，农民专业合作社在解散、破产清算时，土地承包经营权不得用于清偿农民专业合作社的债务，不得作为剩余资产进行分配。《海南经济特区农民专业合作社条例》第30条规定，农民专业合作社清算时，作价入股的家庭承包的耕地经营权应当退还原承包人。笔者认为，土地承包经营权入股后即成为农民专业合作社的责任财产，在合作社解散或破产清算时，其应当用于清偿合作社的债务。入股农民专业合作社的土地承包经营权纳入破产财产以供清偿合作社债务之用是合作社成员享受有限责任必须付出的代价。如果立法者希望农民在合作社破产时能够重新获得所入股的土地承包经营权，则可以设立合理的、有条件的回购、置换等制度，既能避免农民失去农地的局面，又能充分保障债权人的合法权利，而不是简单粗暴地直接规定合作社解散时应当将土地承包经营权退还给原承包人。

值得说明的是，土地承包经营权入股后，应由农民专业合作社取得土地承包经营权，土地种植所得应直接归合作社所有，以此出资的社员无权再对该特定的农地享有占有、耕作等权利，亦即此处的土地承包经营权是作为社员对合作社的出资而存在的，社员仍需与合作社进行交易才能体现对合作社的利用，才能视为是惠顾，才有惠顾返还盈余分配原则的适用，如果没有后续的交易行为，则以此出资的社员便成为单纯的投资主体，而单纯投资并无利用合作社的社员在现行立法中并不允许存在。土地承包经营权入股农民专业合作社后，即使合作社仍将农地交付给原出资者从事农业生产，该社员也是作为劳务提供者身份出现的，其土地的产出应归合作社，合作社对其所付出劳务支付报酬，不属于社员与合作社的交易。如果农民专业合作社成立后，社员将土地承包经营权流转给农民专业合作社，由农民专业合作社将集合的土地进行重新规划、平整、改良、建设配套设施后转租给他人或者仍租给其中之一部分社员从事农业经营，那么，于此情形，土地承包经营权并非作为社员的出资形式，而是作为社员与合作社交易的客体存在的，亦即，这里存在着社员对合作社的惠顾。^[32]