传统经济学理论认为,生产要素在市场中可以无代价地进行配置与组合,所有经济问题都可以通过市场价格机制的调节来找到圆满的解决方案,从而最终实现资源的合理配置和最优利用,并且不会产生任何损耗。明确界定的产权被认为是已知和既定的前提条件,因而并未得到重视和研究。但这一认识却与现实不符,市场机制的外部性缺陷使得资源并不一定能得到最优化配置,而这一外部性根源在于产权界定不清晰,因此,产权制度不能再被人们视而不见,明晰的产权界定成为整个经济活动和经济运行的根本基础。[1]科斯认为,产权不仅表现为财产归属关系,而且确定了人们因财产的存在和使用而引起的互相认可的行为规范。[2]科斯明确了产权的清晰性和有效市场转让的效率意义,即产权的不同界定会导致不同的社会福利结果。[3]阿尔钦认为产权是人们在资源稀缺条件下使用资源的权利或规则,授予特定个人某种“权威”,可从不被禁止的使用方式中,选择任意一种对特定物品的使用方式。[4]诺思认为,当人口增长至成员为了获得公共财产资源而展开激烈竞争时,资源就会变得日益稀缺,使取得财产的成本提高,收益减少,为此,有必要建立和行使产权,规范人们获取财产资源的行为,产权制度首先禁止外来者享用当地资源,然后,对内部成员对资源的开发程度和如何合理开发,形成限制性规定。[5]这表明,产权包括多项权利内容,人们可根据自己的需要和实际可能,选择适当的权利组合。首先,产权是对社会稀缺资源进行配置的由社会普遍认同或法律强制实施的一种制度安排,其目的在于协调各种生产要素,以达到充分发挥各种生产要素功能的作用,从而实现资源的最优化配置与市场的最高效率。其次,产权是一种社会工具,帮助人们形成与他人进行交易时的合理预期,确定个人和经济组织在财产运行中应当遵循的行为规则,确定不同民事主体的权利和义务。[6]再次,产权一词为经济学概念,在被法学研究者从经济学援用时,并未将其法律化。最后,产权并不是指单一的确定的某个权利,而是在对资源进行配置和交易时形成的各种权利的总和,既可用来泛指所有权、使用权、经营权、无形财产权甚至债权等财产权,又可以用来特指某种财产权的概念,[7]其外延比所有权和财产权宽泛。
各国法律对所有权这一概念的理解不完全相同。大陆法系国家物权法多秉承罗马法抽象所有权观念,认为所有权是“对所有物的完全支配权”,具有绝对性、排他性和永续性等特征;[8]而英美法系国家财产法则深受日耳曼法的相对所有权观念影响,认为所有权是对各种财产(包括有形财产和无形财产)实际享有的排他性使用、收益和处分权。前者强调对标的物的抽象支配,后者则注重于对特定财产的实际控制和利用。Merryman将罗马法的所有权比作是写有“所有权”的盒子,拥有者即为“所有者”,所有者可以打开盒子,拿出一个或更多的权利给他人,只要他占有这只盒子,即便这只盒子是空的,他也仍然拥有所有权;美国财产法中没有盒子,它仅有各种不同的法律权益,一个人只要拥有绝对处置权,就拥有最多可能的法律权益束,当他将一组或多组权利转让给另一个人,一部分权益束就没有了。[9]此外,大陆法系所有权遵循物权法定原则,强调所有权概念的严谨与精准,客体限于物,而英美法系在所有权的使用上则显得有些随意,例如其存在对知识产权的所有权等在大陆法系看来构成逻辑混乱之表达,甚至还有双重所有权的制度设计。产权与所有权关系密切,差别明显。现代产权制度是诸多经济权利的配置和组合。[10]产权理论,主要是研究不同的产权权利束的配置与效率的关系,探讨如何进行产权制度的设计,让资源配置最优。[11]所有权是权利人对特定的物享有的直接支配和排他的权利,是构成产权的基础和核心内容,因此也被看作狭义的产权。[12]产权以财产所有权为基础,借助所有权并在所有权的约束下,对归属于特定主体的所有权权能进行重新安排,将所有权的权能充分发挥出来,从而对社会资源进行配置。所有权的主体是其所有者,而产权的主体是行使产权安排权利主体,在所有权权能分离的情况下,所有者将部分权能委托给代理人,代理人成为产权主体。[13]在外延上,产权比所有权要宽泛得多,是若干权利的集合体。在存在形态上,所有权是因对资源的所有而存在的权利,具有静态确认权利归属的意义;而产权则从动态上对业已存在的所有权及其各项权能进行重新安排,强调对所有权进行配置。[14](www.xing528.com)
财产权并非大陆法系法定的权利类型,只是在理论上对财产权利体系中各种具体权利类型的一种归类与统称。所有权是财产权的一种,两者区别明显,在此不再赘述。产权与财产权的关系却值得我们加以探讨。有观点认为,产权即财产权,是财产权的简称。但实际上,两者并不相同。产权的概念,只存在于市场经济的历史条件下,而财产权存在的历史更早、更久远,也将持续更长的时间,在人类产生了私有制,有了“你的”和“我的”之分后,便有了财产权意识。[15]科斯在其《社会成本问题》一文中用“right”或“rights”来表述产权,而并未使用“property rights”。众所周知,“property rights”是财产权的意思,而科斯没有使用这个词,显然是有意回避或有意加以区别。“property rights”可以看成是在“rights”之前加了一个限定词“property”,不难理解“property rights”比“rights”的外延更小。这说明产权概念的创始人,从一开始就把产权与财产权概念加以区分了,并拓宽了分析的范围。而我国在引入产权概念时把产权的英文写成“property rights”,因而使许多人误以为产权就是财产权,甚至于把产权等同于所有权。事实上,有些财产权并不属于产权的范围,如继承权;有些产权也不属于财产权的范畴,如涉及人自身且体现为经济利益的对象都可以成为产权客体,譬如人力资本是与人身不能分离的,且体现为经济利益,因而有“人力资本产权”的说法,但我们不能把它说成“人力资本财产权”,更不能说成“人力资本人身权”。
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