应对制裁合规要求：我国企业境外融资挑战

如前所述，为限制第三国企业开展与美国制裁对象有关的业务，美国制裁法律法规对于美国投资者投资与美国制裁对象开展业务的第三国企业进行了一定程度的限制。部分非美国的证券市场，如中国香港证券市场，有大量美国投资者参与，为确保参与企业融资的相关方免受美国制裁的影响，香港联交所对于拟上市企业在经济制裁方面提出了非常严格的合规要求。鉴于很多内地企业在香港联交所上市，我们有必要深入了解香港联交所的相关要求。香港联交所发布了LD（Listing Decision）76-2013、GL（Guidance Letter）96-18和GL101-19，系统性地回答了以下问题：被制裁的企业、位于受制裁的国家的企业以及与被制裁的企业或受制裁的国家存在广泛业务往来的企业能否上市融资，上市企业如何应对经济制裁风险。

（一）LD 76-2013的具体要求

2013年12月，香港联交所发布LD76-2013，通过案例分析的方式说明上市申请人在业务记录期内或之前曾在受制裁国家开展业务的情况下是否适合上市，如适合上市，面临的制裁风险问题应如何处理。

1.受影响的相关方

总的来说，除上市申请人及其董事和控股股东外，参与上市申请程序的其他相关方，包括投资者、其他股东及相关人员等，也有可能面临制裁风险或遭受实际或潜在的制裁。申请人须提供上市法律顾问的确认，指出上市申请人及其投资者和股东以及其他相关人员是否需要承受制裁风险。申请人在适当情况下需考虑是否于上市前终止其在受制裁国家的业务。

2.香港联交所在决定是否批准上市时考虑的因素

（1）申请人上市前已终止或转让在受制裁国家的项目/业务，而这些项目/业务的终止或转让不会对上市申请人造成重大不良影响；

（2）上市申请人获得有关意见或做出分析，认为上市申请人及其投资者和股东以及相关人员承受的制裁风险都很低；

（3）申请人已加强内部监控措施，并向香港联交所承诺采取措施使相关方免受制裁风险的影响；

（4）假如有证据显示申请人不会由于在受制裁国家的项目/业务而承受制裁风险，上市申请人于业务记录期间在受制裁国家的项目/业务所得收入占其总收入百分比不一定是有关的考虑因素。

同GL101-19相似，LD76-2013也要求上市申请人在上市申请文件的显眼位置，包括“概要”“风险因素”“业务”三个栏目，披露与制裁相关的信息。

香港联交所表示，如果上市申请人已采取措施尽量较少被制裁的风险，包括上市前已终止和转让在受制裁国家的业务，上市申请人过去在受制裁国家的业务往来不会使其不适合上市，相关问题可以通过披露的方式处理。

（二）GL96-18的具体要求

GL96-18于2018年6月发布，香港联交所于2019年3月对其进行修订，主要为香港联交所评估已上市企业或其业务是否适合继续上市的一般方法提供指导。其中，在经济制裁方面的具体要求如下：

1.信息披露方面，已上市企业必须依据内部消息条款（Inside Information Provisions）及时披露所有制裁风险，包括与制裁有关的监管行动、诉讼以及上述监管行动和诉讼对企业造成的影响，此类披露使投资者能够对发行人进行适当的评估，从而做出明智的投资决策。(www.xing528.com)

2.维持上市地位方面，在以下极端情况下，上市企业是否适合继续上市将成为需要考量的问题：制裁风险和遭受的制裁严重破坏了上市企业的业务；上市企业没有足够的业务或资产来保持上市地位；投资者和香港联交所面临重大的经济制裁风险。

3.二级市场股票融资（Secondary Equity Fundraisings）方面，香港联交所会逐个考虑上市申请，如果企业筹集资金以资助可受制裁的活动（Sanctionable Activities），香港联交所不太可能批准该企业上市融资；如果资金可能会用于吸引制裁（Attract Sanctions）的业务活动，则香港联交所交易在决定是否批准上市前，可能会要求上市企业出具法律意见，评估上市企业、投资者、香港联交所以及相关方面临的制裁风险。

（三）GL101-19的具体要求

2019年3月，香港联交所发布了GL101-19，主要提供以下方面的指导：一是如果上市申请人的业务活动将使相关方遭受经济制裁风险，上市申请人将需要采取哪些补救措施；二是上述经济制裁风险达到什么程度将会影响到上市发行，以及该如何处理。

1.与制裁相关的上市申请人的分类

GL101-19将与制裁相关的上市申请人分为三类，分别为：第一类为参与受初级制裁的活动（Primary Sanctioned Activity）的上市申请人；第二类为参与次级可受制裁的活动（Secondary Sanctionable Activity）的上市申请人；第三类为上市申请人属于被制裁对象，或位于受制裁国家（Sanctioned Country）或在受制裁国家成立、组织或设有住所，或者为受制裁的交易商（Sanctioned Trader）。受初级制裁的活动是指在制裁发起国注册成立或位于制裁发起国的上市申请人，或因相关活动与制裁发起国存在连接点而导致需要遵守制裁发起国的制裁法律法规的上市申请人，开展的以下两种类型的活动，一种是直接或间接地参与制裁对象（Sanctioned Target）的资产或使其资产受益的活动，另一种是在受制裁国家开展的活动。次级可受制裁的活动是指既不位于制裁发起国，也不在制裁发起国注册成立，同时与制裁发起国没有任何连接点的上市申请人，所开展的可能会导致相关方遭受制裁发起国的制裁的活动。受制裁的交易商是指10%以上（含）的业务来自制裁对象或受制裁国家的上市申请人。受制裁国家是指根据制裁发起国的相关法律法规受到全面出口、进口、金融或投资禁运的国家或地区。制裁对象主要包括以下三种自然人或实体：一是被纳入制裁名单；二是为受制裁国家的政府拥有或控制；三是因与前两种自然人和实体存在所有权、控制权和代理关系而成为制裁目标。

2.与制裁相关的上市申请人是否适合上市的判定

第一类上市申请人必须从上市法律顾问获得一份理性分析（Reasoned Analysis），即评估上市申请人参与的每一次受初级制裁的活动是否违反适用于上市申请人的制裁法律法规，是否会给相关方，包括上市申请人、投资者、股东、香港联交所以及参与股票发行、交易、清算的其他机构，带来重大的经济制裁风险。第一类上市申请人还必须评估停止参与受初级制裁的活动对其财务状况和业务发展的影响。如果上市法律顾问证实上市申请人参与的受初级制裁的活动违反了适用于上市申请人的制裁法律法规，第一类上市申请人在上市前必须停止所有受初级制裁的活动。第一类上市申请人需要结合实际，采取适当措施处理被识别的重大制裁风险。第二类上市申请人也必须从上市法律顾问获得一份理性分析，即评估第二类上市申请人参与的每一次次级可受制裁的活动是否导致相关方被制裁（包括被列名为制裁对象，和/或被予以处罚）。第二类上市申请人需要结合实际，采取适当措施应对被识别的重大制裁风险。对于第三类上市申请人，考虑到声誉风险或其他限制，如上市申请人的股票无法销售给相关国家的国民，香港联交所可能会决定其不适合上市。

3.存在重大制裁风险的上市申请人需采取的举措

上市承诺方面，在上市前，存在重大制裁风险的上市申请人需要采取有效的、充分的内控措施，监控和控制上市申请人和其他相关方可能遭受的制裁风险，并向香港联交所做出以下承诺：一是不将通过香港联交所融得的IPO资金或其他资金用于资助任何受制裁活动（Sanctioned Activity，包括受初级制裁的活动和次级可受制裁的活动）或用于支付因终止或转让构成受制裁活动的相关合同的任何赔偿金；二是在上市前终止所有构成受制裁活动的相关合同，并采取措施确保遵守向香港联交所做出的承诺；三是在年报、中报和季报中报告任何新的或已存在的受制裁活动（如有）、为监控面临经济制裁风险的业务而采取的措施以及任何新的或现有的受制裁活动的现状和预期计划（如有）。对上述承诺的任何违反可能导致上市申请人被从香港联交所除牌。

另外，上市申请人还需要在上市申请文件中的“概要”“风险因素”“业务”三个栏目披露以下信息：（1）受制裁活动的具体情况，包括但不限于上市申请人与受制裁活动相关的业务性质、规模，上市申请人或其交易对手是否有理由相信其会成为美国的制裁对象，与受制裁活动相关的交易对手和业务收入的基本情况以及这些受制裁活动的现状；（2）上市法律顾问的理性分析等信息；（3）根据适用的会计和法律标准说明与受制裁活动有关的任何已知的重大或有负债（Material Contingent Liabilities）；（4）如果已经参与违反了适用制裁法律法规的受初级制裁的活动，需要说明这些活动什么时候停止，这些活动对企业财务和运营的影响，对相关政府部门做的披露，以及退出这些活动对相关方造成的法律后果（包括最大罚款金额）；（5）如果在上市后打算开展新的受制裁活动，说明具体的意图，以及上市申请人在决定是否进行此类冒险时考虑的参数或标准；（6）为保障相关方的利益而采取的内部控制措施及其保荐人和董事对内部监控措施的充分性及有效性的意见，关于制裁风险防范的上市承诺，以及因违反上市承诺而被除牌的风险因素。

4.不适合上市的情形

如上市申请人存在以下情形，香港联交所不大可能批准其上市：一是上市申请人面临的制裁风险或遭受的制裁严重削弱了其继续运营的能力；二是上市申请人表示融得的资金将用于资助受制裁活动；三是上市将使相关方遭受重大制裁风险或使香港联交所面临声誉风险。