商业组织出口管制和制裁执行政策探析

2019年12月13日，美国司法部发布《执行政策》，修改并取代了《披露、合作和补救指引》。出台《执行政策》表明，美国司法部将继续重视企业的自愿披露，以签署不起诉协议和大幅减轻处罚作为推定条件，对合作的企业予以奖励。与《披露、合作和补救指引》相比，《执行政策》主要进行了以下三个方面的修改：一是《执行政策》澄清了自愿披露违规、与国家安全司充分合作并及时采取适当补救措施的企业所能获得的好处。《披露、合作和补救指引》没有提供任何形式的推定，也没有明确满足某些条件的企业可以得到哪些具体的好处。二是《执行政策》明确，企业如果向监管机构而非美国司法部披露潜在故意违规行为，将无法得到新的《执行政策》提供的好处。三是《执行政策》对一些关键定义进行了修改，如“自愿披露”“全面合作”“及时和适当的补救”等，与美国司法部其他类似指导文件一致，以尽可能地标准化美国司法部的自愿披露政策，具体来说，上述关键定义与美国《境外反腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act）中的企业执行政策中的定义非常相似。

（一）《执行政策》澄清了自愿披露、全面合作以及及时和适当的补救给企业带来的好处

如果一家企业向国家安全司自愿披露出口管制或经济制裁违规行为，进行了全面合作，采取了及时和适当的补救措施，且上述举动符合《执行政策》的要求，则其将因违规行为是否存在加重因素而得到不同的好处：如果没有加重因素，则可以推定该企业将会得到一份不起诉协议，并且不会被处以罚款；如果存在加重因素导致需要对该企业采取除不起诉协议以外的其他执法措施，如得到认罪协议或延期起诉协议，但该企业满足所有其他标准，则《执行政策》规定，美国司法部可建议法院将法定的罚款金额至少下调50%，也就是说，美国司法部可以建议将罚款金额上限设定在违规行为带来的总收益或造成的总损失，并且不需要向该企业派驻一名监督人员。需要特别说明的是，即使签署了不起诉协议，该企业仍不得保留违规行为带来的任何收益。

（二）《执行政策》修改了关键定义

《执行政策》对“自愿披露”“全面合作”“及时和适当的补救”这三个关键定义进行了修改，具体如下：

1.自愿披露

只有采取了以下行动，企业的披露才会被认定为自愿披露：企业向CES的披露发生在迫在眉睫的披露威胁（Imminent Threat of Disclosure）或政府调查之前；企业意识到违规后，立即向反情报和出口管制处进行了披露，企业有责任证明其披露的及时性；企业披露了其所知晓的所有相关信息，包括参与违规行为的自然人相关信息。关于“自愿披露”，与《披露、合作和补救指引》相比，《执行政策》特别要求必须向反情报和出口管制处披露。也就是说，当企业发现潜在的故意违规行为时，如果仅仅向监管机构报告而没有向美国司法部报告，那么该企业在美国司法部的调查中将无法获得《执行政策》中关于自愿披露的好处。

2.全面合作

除了《联邦商业组织起诉原则》（Principles of Federal Prosecution of Business Organizations）中的规定，企业还需要采取以下行动才能使企业获得《执行政策》中全面合作的信用：

（1）及时披露所有与该不当行为相关的事实，包括：企业内部调查中收集到的所有相关事实；前述事实产生的根源；及时更新企业内部的调查结果，包括但不限于滚动披露信息；与企业管理人员、员工或代理商参与犯罪活动有关的所有事实；企业所知晓的所有相关的第三方企业及其管理人员、员工或代理商参与的潜在犯罪活动的事实。

（2）主动合作，而不是被动合作，也就是说，即使没有特别要求，企业也必须及时披露与调查有关的所有事实。此外，如果企业知晓其不拥有的相关证据，则必须向美国司法部确认该证据。

（3）及时保存、收集和披露相关文件以及有关其来源的信息，包括：披露境外文件及其位置以及找到这些文件的人；为第三方出示文件提供便利；在被要求和适当的情况下，提供相关文件的外文翻译。需要特别说明的是，当一家企业声称由于数据保护、阻却法或与外国法律有关的其他原因而被禁止公开境外文件时，该企业将承担证明禁止的责任。此外，企业应努力确定所有可用的法律依据以提供此类文件。

（4）如果企业内部调查涉及的证人访谈和企业内部调查与其他调查举动发生了冲突，企业在适当的时候应处理好这种冲突。

（5）根据要求，使拥有相关信息的企业管理人员和员工可以接受美国司法部的访谈，包括在适当和可能的情况下，使在海外的管理人员、员工和代理人以及前管理人员和雇员可以接受美国司法部的访谈，并在可能的情况下为第三方证人的出庭提供便利。

需要注意的是，并非所有企业都能满足全面合作的所有上述条件。一般情况下，如果企业提供与自然人责任有关的所有信息，则该企业有资格获得一定的合作信用，获得的合作信用的多少取决于合作的程度，通常，该企业获得的好处将明显少于全面合作的好处。

3.及时和适当的补救(www.xing528.com)

企业需要采取以下行动才能获得《执行政策》中及时和适当的补救的所有信用：

（1）对潜在不当行为的根源进行深入分析，并在适当时采取补救措施以解决产生问题的根源。

（2）实施有效的合规计划并定期更新，合规标准将随企业规模而不断调整，但可以包括以下内容：建立企业合规文化，使员工树立违规行为零容忍的意识；为合规管理配备足够的资源；确保合规人员具备相应资质和经验以理解并识别可能带来潜在风险的交易；建立合规管理机构，保证其独立性，并使董事会能够获得必要的合规知识；执行有效的风险评估，并基于该评估完善合规计划；根据合规管理人员的角色、责任、业绩以及其他适当的因素，对合规管理人员进行的补偿和提拔；对合规计划进行审计以确保其有效性；实施信息技术控制，并对员工进行培训；企业合规人员的报告路径。

（3）对应承担责任的员工进行适当的纪律处分，应承担责任的员工包括企业直接参与不当行为的人员或由于监督失误而对不当行为负责的人员，以及在犯罪行为发生地区具有监督权的人员。

（4）保存好业务记录，并禁止不当销毁或删除业务记录。

（5）其他措施，包括认识到企业不当行为的严重性，愿意承担相应的责任，实施减少再次发生此类不当行为的措施，包括识别未来风险的措施等。

（三）潜在的加重因素

以下是对国家安全构成严重威胁的加重因素的范例，如果在很大程度上存在这些加重因素，就可能导致对企业采取更严格的解决方案：

（1）向扩散国家出口因防止核武器和导弹技术扩散而受管制的物品；

（2）在知晓的情况下，出口用于制造大规模杀伤性武器的物品；

（3）出口到恐怖组织；

（4）向敌对的外国势力出口军事物品；

（5）多次违规，包括行政违规和刑事违法；

（6）高层管理人员参与犯罪行为。

美国司法部发布《执行政策》，主要有三个目的：一是为了进一步制止发生违反出口管制和经济制裁的行为；二是鼓励企业实施强有力的出口管制和制裁合规计划，以防止和发现违法行为；三是提高美国司法部起诉应承担责任的自然人的能力。