解析服务贸易自由化、国内管制与多边化困境

GATS作为第一个服务贸易领域的自由化协议，在多边框架内构建了一个服务贸易自由化的基本方案，其里程碑意义不言而喻。GATS对服务贸易壁垒的定义，主要体现在第1条的第1款，即“各成员影响服务贸易的措施”。第3款对“成员的措施”进行补充，指“中央、地区或地方政府和主管机关所采取的措施”，或“由中央、地区或地方主管机关授权行使权利的非政府机构采取的措施”。由此可见，服务贸易自由化不可能逃避国内管制问题，因为对服务或服务提供者采取的一系列管制政策和措施属于“影响服务贸易措施”的范畴。由于在与国内管制相关的重大问题上，如定义和范围、原则、标准及议题涵括等方面存在着诸多缺陷，而这些缺陷短期内无法在多边谈判桌上得以解决，GATS的效力及前景不容乐观。

(1)定义和范围的分歧

定义和范围的明确认定是进行服务贸易自由化的前提。在定义方面，GATS第6条第1款涉及“已作出具体承诺部门的所有普遍适用措施”，但何为“普遍适用措施”，GATS未作进一步阐释。在范围方面，GATS第6条第4款将其定义为“资格要求(qualification requirements)、资格程序(procedures)、技术标准(technical standards)、许可要求(licensing requirements)”。两者的分歧主要表现在两个方面：一是“普遍适用措施”与“资格要求和程序、技术标准、许可要求”的不一致，两者明显并不等同；二是前者仅限于“已作出具体承诺的部门”，后者并未将其约束在承诺部门，而是适用于所有服务部门。上述规定直接导致了国内管制在定义和范围上的模糊，对于涉及承诺的部门，普遍措施除了“资格要求、程序、技术标准、许可要求”，还有哪些应被纳入其中?而对于未涉及承诺的部门，“资格要求、程序、技术标准、许可要求”以外的其他措施，是否属于国内管制范围?更为重要的是，与国内管制相关的“各成员影响服务贸易的措施”，似乎远远超过GATS在上述两个条款所包含的内容。

(2)市场准入、国民待遇和国内管制的重叠和冲突

GATS第16条、第17条和第6条分别对应市场准入、国民待遇和国内管制，其中市场准入和国民待遇方面的内容属于具体承诺，国内管制的内容属于一般义务和纪律。

市场准入和国内管制的界限并不分明，两者有直接关系。一是从第16条的具体细则来看，市场准入主要对已承诺部门的服务提供者数量、服务交易或资产总金额、服务业务总量、具体服务或服务部门所需的自然人总数、外国持股最高比例或总额等歧视性限制措施进行约束。而第6条第4款虽然倾向于对服务质量进行限制，但第6条第1款可能与市场准入条款部分重叠。二是市场准入的“最大数量标准”和国内管制的“最低质量标准”可能同时对某一服务或服务提供者起限制作用，阻碍其进入服务市场，如一项服务或服务提供者符合市场准入的要求，但不符合国内管制的资格要求或技术标准。两者界限的模糊和部分内容的重叠，导致其效力大打折扣：若归属于市场准入措施，政府合理的国内管制权可能会受到侵蚀；若将其纳入国内管制措施，市场准入的具体承诺有可能形同虚设。

市场准入和国民待遇也存在一些重合。GATS第16款要求成员方不能在已承诺部门的外国服务或服务提供者之间进行区别对待，以及不得进行数量或法律实体方面的限制(除非明确规定)，GATS第17款则规定不能在已承诺部门区别对待外国、本国的服务或服务提供者。但服务业充斥着各种政策和措施，涉及市场准入的管制政策通常不太区分服务或服务提供者的来源，实际上对已进入该市场的在业者起到保护作用。因此，某一部门的市场准入限制，如每年准入的保险公司数量不超过5家，则可能会同等影响新进入的外国和本国的服务、服务提供者，即涉及歧视性、非歧视性限制，违反市场准入和国民待遇条款。

(3)必要性测试可操作性的缺失(www.xing528.com)

由于存在自然垄断、信息不对称、外部性等市场失灵问题，以及为了实现经济、社会等政策目标，政府必须依靠一系列政策和措施来管制敏感的服务业，如对自然垄断行业的价格和质量管制、对专业服务业的资质检验、对敏感行业的谨慎性要求、对弱势群体享受服务权利的保障等。服务贸易自由化并不是排除所有的管制政策，而是要保证实施有效且负担最小的管制政策，因此必要性测试在判定政策目标是否合理方面至关重要。GATS在序言中提到“在逐步实现服务贸易自由化的同时，成员方为实现政策目标有权在其领土内进行管制和实行新的法规，国家政策目标应得到尊重”，这意味着GATS承认成员方的自由管制权。第6条第1款规定“在作出具体承诺的部门，成员方应确保影响到服务贸易的所有管制是合理、客观和公正的(reasonable，objective and impartial)”。第6条第4款提出“除为保证服务质量采取的必要措施外，管制政策不应成为负担”。但可惜的是，GATS并未对“合理、客观、公正”、“不必要负担”等进行进一步界定，对于合理或必要的政策目标也缺乏范围认定和具体衡量标准。可以看出，GATS意在追求管制目标和管制自由的权衡，但模糊性规定和具体标准的缺失大大影响了GATS关于国内管制规则的有效性和适用性，给成员方任意使用不必要的管制政策留下巨大隐患。

(4)透明度、等同性要求的含糊性

GATS除了在第3条中将透明度作为一般原则和纪律给以约束外，也在第6条第4款中要求成员方的国内管制采用“客观、透明的标准”。问题在于，该要求同样缺乏实际可操作性，因为GATS并没有对增加国内管制透明度的一些做法，如管辖机构、政策及措施的咨询、法律和法规的颁布及变动、执行程序、复审与上诉程序等进行规定，也没有进一步要求成员方承担告知义务。

各国政策具有较高的异质性，具体到专业服务部门，对于资质要求、技术标准等，政府大多采用单独的衡量标准。虽然GATS第6条第6款规定了成员方应采用适当程序来验证具体承诺部门的专业服务提供者的能力，要求不同成员方对政策差异提出等同性方案，但未规定具体的适当程序和验证范围。同时，为了解决标准差异，GATS相关条款还提出了两种选择：一是相互承认，即GATS第7条认为可承认其他成员方的教育、经验、许可或证明、批准、资格条件等标准。该方案易于执行，但谈判相对困难，表现在不对等谈判中，市场势力占主导的强势国家可能会将本国标准强加于弱势国家，或是对等谈判中发展水平相似的国家不太愿意接受对方的标准。二是共同标准，即GATS第5、7条认为成员方可以考虑实施有关国际标准。但并非所有专业服务部门都有国际公认标准，且国际标准的制定和实施需要较长时间。

(5)国内管制与涵括议题的平行

从GATS相关条款的内容可以推测，多边服务贸易自由化意在通过逐步自由化方式，对影响服务贸易的国内管制政策和措施进行合理的约束。一国实际运行过程中，国内管制涉及所有的服务部门，针对所有的服务和服务提供者，囊括诸多领域，如价格、质量、准入、垄断、公平竞争、政府采购等。GATS的第二部分规定了一般义务和纪律，在第6条、第8条和第13条分别阐述国内管制、垄断、政府采购等内容，这样的安排可能引发了两个疑问。一是国内管制一般原则和纪律的管辖范围过窄，则超过规定范围的对服务贸易自由化影响较大的国内管制对象应如何限制?二是将国内管制与垄断、政府采购等具体议题平行处理，进而引发疑问：国内管制与垄断、政府采购等是否属于平行的政策领域?如何界定国内管制的地位，才能在后续的谈判过程中逐步提高服务贸易自由化水平?除了所列议题，国内管制的其他重要议题怎样才能被纳入并进行合理约束?需要注意的是，GATS的大目标和小原则之间的不符，严重影响了国内管制的地位和效力，导致实际的服务贸易谈判可能出现明晰框架的缺失，而议题的整体性、连贯性以及顺序的正确性也可能存在问题。