出口交易磋商和合同订立中的风险问题

交易磋商是指出口当事人为出售某项货物与国外客户就各项交易条件进行洽商，以期达成协议的过程。它是一项交易的开始。交易磋商可以是口头的（面谈或电话），也可以是书面的（传真、电传或信函）。一旦双方当事人对各项交易条件达成一致，则可以通过合同的形式把协商一致的结果固定下来。可见，交易磋商的过程也就是合同成立的过程，磋商是合同的依据，合同是磋商的结果。在交易磋商和合同订立的过程中常见的风险主要有：

（一）对合同是否成立的认定不同而带来的风险

交易磋商的过程可分成询盘、发盘、还盘和接受4个环节。其中，发盘和接受是必不可少的，是达成交易所必需的法律步骤。对于在磋商基础上订立的合同是否成立，主要的争议围绕在以下方面。

1.判断发盘是“实盘”还是“虚盘”

“虚盘”即通常所说的询盘，对于询盘人和被询盘人均没有法律上的约束力。而实盘一经对方在有效期内表示接受，发盘人则将受其约束，并承担按发盘条件与对方订立合同的法律责任。如果未能对两者进行有效区分，有时候就容易引起争议并给当事人带来损失。

2.发盘的撤回、撤销和终止是否有效

发盘的撤回是指在发盘尚未生效时，发盘人采取行动，阻止它的生效；而撤销是指发盘已生效后，发盘人以一定方式解除发盘的效力。根据《联合国国际货物销售合同公约》第15条第2款规定：“一项发盘，即使是不可撤销的，也可以撤回，如果撤回的通知在发盘到达受盘人之前或同时到达受盘人”。而《公约》第16条规定，发盘可以撤销的条件是：发盘人撤销的通知必须在受盘人发出接受通知之前传达到受盘人，除非发盘中注明了有效期，或以其他方式表示发盘是不可撤销的，或者是受盘人有理由信赖该发盘是不可撤销的，并且已本着对该发盘的信赖采取了行动。发盘的终止是指法律效力的消失，如果发盘在有效期未被接受、收盘人拒绝还盘或是发盘人在收盘人作出接受前对发盘进行了有效的撤销等，那么发盘人将不再受到该发盘的约束，收盘人也失去了接受该发盘的权利。对该问题处理不当，也会给当事人带来损失。

案例3

A在7月17日上午用航空信寄出一份发盘给B，A发盘通知中注有“不可撤销”字样，规定受盘人B在7月25日前答复有效。但A又于7月17日下午用电报发出撤回通知，该通知于7月18日上午送达B处。B于7月19日上午收到A航空邮寄来的实盘，由于B考虑到发盘的价格对他十分有利，于是立即电传发出接受通知。事后双方对合同是否成立产生纠纷。

该案例的情况属于发盘的撤回。本案例中，收盘人接到发盘的时间是7月19日上午，而接到发盘撤回通知的时间是7月18日上午，此时发盘尚未生效。《联合国国际货物销售合同公约》第15条第2款规定：“一项发盘，即使是不可撤销的，也可以撤回，如果撤回的通知在发盘到达受盘人之前或同时到达受盘人。”根据此规定，该项发盘的撤回是有效的。即使发盘人事后发出接受通知，该合同也是不成立的。

3.是否构成有效的接受

根据《公约》的解释，构成有效的接受要具备以下4个条件：①接受必须是由受盘人作出，其他人对发盘表示同意，不能构成接受；②受盘人表示接受，要采取声明的方式即以口头或书面的声明向发盘人明确表示出来。另外，还可以用行为表示接受；③接受的内容要与发盘的内容相符。就是说，根据传统的法律规则，接受应是无条件地全盘接受。但在业务中，受盘人在表示接受时，常常会对发盘的内容进行某些增加、限制或修改。《公约》将接受中对发盘条件所作的变更分为实质性变更和非实质性变更，前者构成还盘，而后者则视为接受；④接受的通知要在发盘的有效期内送达发盘人才能生效。对于逾期接受，发盘人不受其约束，不具法律效力。除非：①如果发盘人毫不迟延地用口头或书面的形式将此种意思通知受盘人；②如果载有逾期接受的信件或其他书面文件表明，它在传递正常的情况下是能够及时送达发盘人的，那么这项逾期接受仍具有接受的效力，除非发盘人毫不迟延地用口头或书面方式通知受盘人，他认为发盘已经失效。

案例4

我某出口公司于2月1日向美商报出某农产品，在发盘中除列明各项必要条件外，还表示：“Packing in sound bags”。在发盘有效期内美商复电称：“Refer to your telex first accepted，packing in new bags”。我方收到上述复电后，即着手备货。数日后，该农产品国际市场价格猛跌，美商来电称：“我方对包装条件做了变更，你方未确认，合同并未成立。”而我出口公司则坚持合同已经成立，于是双方对此发生争执。

在此案例中，双方当事人属于《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，接受《公约》中有关条款的约束。根据《公约》第19条（2）款的规定，对发盘表示接受而发盘内容做非实质性改变时，除发盘人在不过分迟延的期间内通知反对其间的差异外，仍构成接受。如发盘人不作出这种反对，合同条件就以该项发盘的条件以及接受通知内所载的更改为准；根据《公约》第19条（3）款的规定，包装的改变不属于实质性改变，合同应按“装入新袋”的条件成立。因此，美商复电已构成接受，合同成立。如美商拒不履约，我方自应按《公约》的有关规定向美商提出索赔。

（二）贸易术语选择中存在的风险(www.xing528.com)

我国对外贸易中最常用的贸易术语分别是FOB、CIF和CFR。国际贸易术语是买卖合同中的一条重要内容，它规定了买卖双方的权利和义务，选择不同的贸易术语对进出口商而言各自承担着不同的义务，因而也面临着不同的风险。国外有些不法商人在与我国公司签订合同时，常常利用贸易术语诈骗得逞。所以，在签订合同时，要根据客户的资信情况选择不同的贸易术语。

1.FOB贸易术语的风险

近年来，在我国对外贸易中，客户使用FOB条款并指定境外船公司、货代或无船承运人安排运输，并在信用证结算上又设置的客户检验证书等软条款的情况与日俱增，有些被指定的境外货代或无船承运人存心不良，与买方合谋串通，搞无单放货，使出口企业货、款全落空。也有些客户特意设置境外货代或无船承运人来国内进行骗货。此外，在运输环节由外商掌握的情况下，一些中小出口商和SOHO个人盲目听从境外贸易买家及其（国内和国外）代理的指令，将货物实际交给境外买家（或其代理）在装货港的代理人；在收到境外海运公司签发的提单时从未要求出具提单的船公司或货代公司出具保函，对提单或提单签发所显示的承运人是否合法存在不作审查。这些做法都容易使出口方遭受巨大损失。

归纳起来，选择FOB贸易术语的风险主要表现为：客户在收到目的港货运代理公司关于订舱的通知后不予确认；容易造成无单放货，即收货方在没有提单的情况下要求货运代理公司放货；卖方面临货船衔接不顺的风险；卖方容易受市场行情的左右，由于租船订舱的装运主动权掌握在买方手中，一旦市场行情有变化，买方就可以种种理由推迟装运，直至信用证过期，有的甚至反过来逼迫卖方降价出售。

2.CIF和CFR贸易术语的风险

选择CIF和CFR贸易术语面临的主要风险是文件诈骗和船东诈骗。

案例5

1990年，孟加拉国遭受水灾，该国通过港商A与中国B出口公司签订了一份8 000吨大米的买卖合同，CIF价格约为170万美元。信用证开出后，港商A将全套制作精美的单证在日本一家银行顺利结汇，提单由巴西一家班轮公司签发，承运船名为“罗里达”号。然而，“罗里达”号却一直未往孟加拉卸货。后经调查发现，其实在签单日该船尚在欧洲营运。结果，孟加拉政府只能自认倒霉。

诸如此类的案件中，银行审查文件时，只要单证相符、单单一致就会放款。对于文件诈骗，银行不承担任何责任，而当事人则往往损失惨重。

（三）买卖合同中风险条款带来的风险

在签订外贸合同过程中，买卖双方都有可能在合同中明显设置或隐含许多“风险条款”。对于合同中的一些实质性条件，如商品的品质、数量、价格、交货时间和地点、货款收付、赔偿责任范围及争议解决等，在签订合同时要尤其注意。一着不慎就会给自己带来巨大的损失。

案例6

1994年，某省一家化工厂利用加拿大政府贷款通过蓝天公司分批从该国王牌公司引进280万美元的化工设备，在商订合同时，该化工厂为协调配套设备资金及建设情况，在合同装运条款中加列了“卖方在装运前应通知买方，并取得买方的同意，方可进行装运”的条款。卖方对此无异议，并如期签订了合同。事后，卖方按合同要求开始备货，在首批货物中，30%为外购货，70%为自己生产的产品。完成备货后，王牌公司向蓝天公司发出装运通知，但是，该化工厂以配套资金没有到位，附属设施没法开工为由，拒绝卖方发货。

后经多次协商，该化工厂同意在王牌公司同意支付每年两万美元仓储费的前提下，接受第一批货物。鉴于当时当地化工市场的情况，为避免损失，精明化工厂不再同意接受后几批的货物。最后，该合同以该化工厂另外找到新的买家，才得以继续执行。

在本案例中，“经买方同意卖方方可装运”的条款即属于“风险条款”。作为卖方，当初接受该条款时，并没有充分考虑该条款的风险及对自己的不利后果。在买方拒收货物后自食苦果，承担仓储费及长时间占压资金的损失。