中国的报复策略分析：实施措施与路径

从中国作为起诉方的案件来看，大部分案件中事关中国核心利益的诉求上均支持了中方的立场，涉及败诉方执行裁决的问题。若败诉方拖延执行或拒不执行裁决的情况出现时，中国在适用其他手段促使败诉方执行无效的情况下，可以考虑申请报复授权并实施报复措施。

（一）中国建立WTO报复授权实施机制的必要性和可行性

首先，中国建立WTO报复授权实施机制是非常必要的。自加入WTO以来，随着中国对外经济贸易往来的逐渐增多，与WTO其他成员的贸易争端也在不断地增加，中国积极参与WTO争端解决中的起诉和应诉工作，妥善应对了WTO争端解决高发期，成功实现了由被动防御到攻守兼备的转型。［106］而中国作为起诉方的争端案件数量也在呈上升的趋势，且越来越多的起诉案件获得胜诉，尤其是针对美国、欧盟等发达国家的案件，而其中最具有代表性的案件是中国加入WTO后的第一起单独起诉的案件，即2007年的“中国诉美国双反案”。2011年3月25日，通过的上诉机构报告支持了中国在公共机构和双重救济等核心诉点上的主张，推翻了专家组的有关结论，裁定美国涉案的四起双反措施均违反了WTO协定。经过修改美国的合理执行期限延长至2012年4月25日，直到2012年8月31日，美国通知DSB其已经采取措施完全执行了WTO裁决，但2012年9月28日，在DSB会议上，中国表示并不认为美国已经执行了WTO裁决。除此之外，在“中国诉美国皮鞋反倾销案”和“中国诉美国暖水虾反倾销归零案”两起案件中，美国均声称已经执行了WTO裁决，但对此中国表示并不认同，但到目前为止，中国还未对此采取进一步的相应措施。鉴于这些成员以往不执行裁决并被授权报复的不良记录，中国不得不考虑将来在某个案件中，可能遇到败诉方不执行裁决而损害中国利益时向DSB申请报复授权情况的发生。中国应提早做好准备，进行制度性安排，为申请和实施报复授权设计有效可行的方案，建立报复授权实施机制。

其次，中国建立WTO报复授权实施机制已经具备了可行性。第一，建立报复授权实施机制具有一定的法律依据。中国在现有的法律法规的基础之上，建立WTO报复授权实施机制是现实且可行的。中国现行的《对外贸易法》已经对中国政府维护其在国际条约中的权益，采取必要的救济措施甚至中止义务进行了明确的规定。《对外贸易法》第47条规定：“与中华人民共和国缔结或者共同参加经济贸易条约、协定的国家或者地区，违反条约、协定的规定，使中华人民共和国根据该条约、协定享有的利益丧失或减损，或者阻碍条约、协定目标实现的，中华人民共和国政府有权要求有关国家或者地区政府采取适当的补救措施，并可以根据有关条约、协定中止或者终止履行相关义务。”中国建立WTO报复授权实施机制应以《对外贸易法》为法律依据和基础，维护中国依国际条约而享有的合法权益。第二，建立报复授权实施机制有一定的组织机构基础。中华人民共和国商务部一直根据国家授权代表中国政府负责处理与WTO相关的各项事务，牵头承担在WTO中的争端解决各项工作，对WTO争端解决机制和WTO实践非常熟悉，包括执行机制和报复制度。因此，若败诉方不执行WTO裁决，需要中国向DSB申请报复授权或实施报复措施，商务部完全有能力承担起申请和实施报复措施的重任。第三，国际上已有成功的做法和经验可以借鉴。中国建立WTO报复授权实施机制对于中国来讲是一个全新的挑战，完全没有经验和实践可以参考，因此，中国只能借鉴国际上其他国家已经有的一些成功做法和实践。

如在立法方面，通过立法来建立WTO报复授权实施机制是世界各国的通行做法。美国通过对《1974年贸易法》进行修改而制定的《2000年贸易和发展法》，对美国实施授权报复进行了详细的规定；［107］《欧共体条约》第133条是欧盟共同贸易政策的法律基础，也是欧盟实施授权报复的法律基础；［108］2003年巴西通过的4．732法令第2．2条对不执行WTO裁决实施报复进行了规定。［109］

在机构设置方面，分工合作、一致行动的做法值得学习。在这方面可以学习有成熟成功经验的美国的做法。美国非常关注与其发生争端的败诉方对WTO裁决的执行情况，主要原因是美国在WTO体制内经济贸易的利益非常巨大，因此其积极跟踪执行情况，了解新问题并迅速提出有效的对策来控制和影响败诉方的裁决执行情况，在败诉方不执行裁决又不采取积极的态度解决问题的情况下果断作出申请报复授权的决定。

美国早已形成监督和强制执行的政策、机构和实践。2005年之前，美国是区分几个独立部门分别监督和强制执行WTO裁决的，如美国贸易代表办公室的监督和强制执行单位（Monitoring and Enforcement Unit）向WTO和欧盟派出使团（U．S．Mission）和贸易政策官员（Trade Policy Officer），美国商务部的市场准入和执行办公室（Market Access and Compliance Office）通过贸易促进等商务服务处和海外办公室开展工作，国务院制定贸易政策，由美国驻各国使馆的经济部门执行，农业部通过外国农业服务处进行动植物卫生检疫服务、安全服务等，多部门各有分工、独立运作导致各部门各自为政，不能协调统一行动。美国审计总署（GAO）2005年的报告对此提出三点改进建议［110］：第一，针对各部门的各自为政，各部门之间应促进沟通合作，协调统一行动；第二，针对美国在有关监督和强制执行方面的人手紧缺问题，建议制定提高贸易执行培训的策略；第三，针对越来越多的监督和强制执行需求以及资源紧缺的问题，建议制定监督和强制执行贸易协定义务的策略。这三点建议得到美国农业部和国务院的认可，商务部发表评论澄清了一些事实，美国贸易代表办公室提供了具体的技术支持。由此，美国的监督和强制执行机构和机制更加完善、有效，在监督执行和实施报复方面发挥了巨大的作用。

在实践做法方面，部分国家的成功经验也值得中国学习和借鉴。如在“美国—棉花案”中，巴西获得交叉报复授权后，立即根据授权制定实施知识产权报复措施的国内法，这一做法对美国产生了巨大压力。因为一旦巴西成功实施知识产权领域的报复措施，势必导致其他WTO成员纷纷效仿，这将对美国等发达国家的知识产权持有人的利益造成巨大损害，迫于国内外的压力，最终美国与巴西达成了解决方案。

（二）中国建立WTO报复授权实施机制的具体策略

中国虽然不主张实施报复措施，但在与重大利益相关的案件中，面对败诉方的执意不执行，中国也要坚决地申请和实施授权报复。中国应该在借鉴学习WTO主要成员监督执行WTO裁决和实施授权报复的法律、政策和实践的基础上，结合中国的具体情况，建立一套具有中国特色的WTO报复授权实施机制。

在立法方面，为了维护中国的国际经济利益，切实有效地执行《对外贸易法》中维护中国国际条约权益的规定，使得中国在监督执行WTO裁决和实施授权报复方面有法可依，有章可循，中国应首先制定一部与申请和实施授权报复有关的国内法。建议由负责此项事务的商务部牵头制定，部门规章可以命名为《关于实施WTO争端解决机构授权中止减让或者其他义务的办法》。［111］为了增强实施服务贸易和知识产权领域报复措施的可信性，中国可以参考巴西在“美国—棉花案”中的做法，在《办法》中专门制定针对服务贸易和知识产权保护方面实施报复的具体规则，不仅可以在实践中得以应用，还可以起到报复威胁的作用。除此之外，考虑到制定的《办法》可能会有不成熟、不完善的地方，应该在实践中不断地学习，不断地归纳总结，不断地修改和完善《办法》，将好的经验和成功的做法不断地吸收到《办法》中来，不断地提升我国实施报复措施的效果。

在组织机构建设方面，各国均有明确的实施授权报复的组织机构，如美国贸易代表办公室（USTR）、欧盟的对外贸易总司（DG Trade）、加拿大的外交和国际贸易部（DFAIT）、墨西哥的经济部（MOE）、巴西的外贸委员会（CAMEX）等。中国也应该明确由根据授权负责处理WTO争端解决各项事务的中国商务部牵头承担实施授权报复的重要工作。并在商务部内部原有处室的基础上增设专门处理实施授权报复的部门，为将来处理报复实施案件奠定人才队伍建设，提供组织机构保障，尽量做到各部门合理分工，共同合作，协商一致，统一行动。为了解决中国处理WTO争端一直存在的人手不足、资源紧缺等问题，借鉴美国的做法，加强监督执行和实施报复的理论和技术培训，迅速培养一批专业人才，向中国政府积极申请增加资金和配套资源的供应，提前做好准备工作，迎接可能到来的争端解决的新一轮的高发期和申请、实施报复的突发期。

在基本原则和方针方面，中国建立WTO报复授权实施机制的主要目的是通过法律的制定、机构的建设，增强中国实施授权报复的能力和效果，但在具体实施过程中，我们应该遵循以下的基本原则和方针：在争端解决结果方面，应以达成争端双方相互满意的解决方案为最优选择，补偿谈判次之，申请授权报复是最后手段，而且申请授权报复只能作为一种不得已而采取的最后手段；在整个争端解决过程中，应严肃认真地准备，妥善充分地参与，谨慎节制地援用报复，力争迅速有效地解决争端。

在具体实施授权报复方面，制定一套报复授权实施程序规则。

1．申请报复授权的条件

根据GATT 1947第23条和DSU第22．2条的相关规定，申请报复授权必须符合“正当程序”（due process）的要求，即申请报复授权等于正式通知败诉方报复相关事宜，并使败诉方做好准备予以回应。

申请报复授权的条件应包括实体要件和程序要件两个方面。一方面，实体要件。根据DSU第22．2条的规定，申请报复授权必须满足以下实体要件：首先，败诉方未能执行DSB的建议和裁决，并使违规措施与WTO协定相一致；其次，争端双方在合理期限届满后20天内未达成均可接受的补偿协议；第三，如果争端方对败诉方是否执行DSB的建议和裁决存在争议，可以通过DSU第21．5条执行专家组程序予以裁定，经裁定，败诉方确实未执行WTO裁决。另一方面，程序要件。在“欧共体—荷尔蒙案”（美国）中，仲裁员首次列明了申请报复授权所应满足的最低程序条件。［112］首先，报复授权申请中必须列明报复的具体水平，即与败诉方违规措施造成的利益丧失或减损相一致的水平。报复授权申请中应列明报复水平的计算方法（calculation methodologies），一般仲裁员会先假定胜诉方有权实施报复和胜诉方的计算方法是正确的，然后由败诉方举证证明胜诉方的计算方法是错误的，否则仲裁员会认可胜诉方所提出的计算方法。［113］另外，报复水平必须在正式提交报复授权申请时予以明确，不能在随后的书面材料中加以补充。［114］但胜诉方没有必要在申请中列明具体的数字或货币金额。如在“美国—伯德修正案”中，欧共体申请的报复水平是以美国每年根据《伯德修正案》支付给国内生产商的抵偿金额为基础的，是不断变化的，没有确定的数额。［115］其次，报复授权申请中必须明确拟报复的部门和协定，而且越具体越好。如在“欧共体—香蕉案”（厄瓜多尔）中，厄瓜多尔在报复授权申请中列明了具体的部门和协定，仲裁员认为，厄瓜多尔所列明的部门和协定均符合最低明确性要求。［116］最后，报复授权申请中必须包含一份明确、具体的报复产品清单。虽然DSU中并没有明确规定胜诉方必须在其报复授权申请中提供报复产品清单，但在第一起根据DSU第22．2条提起的报复授权申请案——“欧共体—香蕉案”（美国）中，美国在向DSB提交的申请中附上了一份报复产品清单。［117］仲裁员支持了美国的这一做法，并从事实上从DSU中解读出这样一项要求，认为在报复申请中必须包含报复产品清单。［118］在后来的授权报复申请案中几乎胜诉方都附上了报复产品清单。仲裁员也将此作为申请报复授权的最基本条件之一。

2．商务部草拟报复产品清单

中国在确定已经基本满足申请报复授权的其他条件之后，由商务部开始对拟实施的报复措施可能影响的产业和产品进行深入的调查研究，在此基础上作出准确的评估，初步确定一份拟实施报复的产品清单。(www.xing528.com)

根据各国的经验和实践，商务部在草拟报复产品清单的时候，应该考虑以下几个因素：

第一，列明报复产品清单的目的。通过报复产品清单可以确定拟实施报复的产业和针对的具体产品，通知败诉方境内的私营主体，它们可能会成为贸易报复措施实施的目标或可能得为使本国一些其他私营主体从中受益的违规措施而“付出代价”。这种通知很可能会使这些将可能承受报复措施的私营主体产生极大的危机感，而动用所有力量，竭尽所能地通过政治代表给败诉方政府施加内部压力，从而促使败诉方政府在实际实施报复措施前撤销或修正其违规措施，以使其与WTO协定相符，尽量做到避免出现报复措施实施的不利后果。［119］因此，在选择拟实施报复的产业和产品时，尽量选择在败诉方国内比较敏感的、对败诉方有重大影响的，能够给败诉方带来致命打击的重要产业和产品，因为被报复的敏感产业必然对政府具有强大的游说力，通过利益集团的游说，可以促使政府改变其政策，执行DSB建议和裁决，最好能够实现在实际实施报复措施前通过报复威慑促使败诉方执行裁决的效果。

为了增强拟实施报复措施的威慑效果和实际效果，拟实施的报复措施对败诉方国内支持违规措施的决策制定者施加更大的压力和影响力。各国采取不同的做法值得借鉴。如在“欧共体—香蕉案”中，美国选择了9种农业产品实施报复，希望借此对支持欧共体香蕉进口体制的主要国家英国和法国等欧共体成员国施加压力和影响，实际取得了非常显著的效果。在“欧共体—荷尔蒙案”中，美国采取了类似做法，对来自德国、法国、意大利和丹麦等欧共体的主要成员国的猪肉和牛肉制品实施了报复措施，同样取得良好的“促使执行”效果。［120］由于美国针对的败诉方欧共体是由多个成员组成的经济体，在列明报复产品清单时，不仅可以选择产业和产品，还可以选择对欧共体有重要经济影响力的不同成员实施报复措施。

第二，中国急需保护的产业和产品。利用报复措施保护国内产业和产品的做法已经被美国和墨西哥等国家所使用。首先要考虑保护的产业和产品是受到败诉方违规措施损害的同类产业或相同产品。原因是这些产业和产品已经受到败诉方违规措施的侵害，相关产业和产品的利益已经丧失或者减损，它们是在当时的情况下急需受到保护的产业和产品，而报复措施在一定程度上能够对这些国内产业和产品实现保护。这一考虑因素已经得到美国相关立法的采纳。美国《2000年贸易和发展法》第407节明确规定，在可能的情况下，报复产品清单中应包含败诉方未能执行建议和裁决所受到影响的美国国内产业的相关产品。墨西哥在实践中也考虑了这一因素，并应用于根据《北美自由贸易区协定》第20章进行争端解决的“美国—扫帚案”（US-Brooms，Mexico vs．United States）中。在该案中，针对美国的不法措施和不执行裁决行为，墨西哥针对产自美国的高果糖浆实施了报复措施，这些产品曾经引发了多起WTO和《北美自由贸易协定》争端。墨西哥针对自美进口的高果糖玉米糖浆征收反倾销税和除蔗糖外任何甜味剂制成的软饮料和其他饮料加收饮料税的措施实施报复，实现了对国内相关产业和产品的保护，而且这一做法对美国的决策者产生了巨大的影响。［121］

由于中国是正处于经济转型期的发展中国家，众多新兴产业和不成熟产品需要国家的支持和保护，通过实施报复措施实现这一目的是必不可少的。

第三，拟实施的报复措施对自身经济和利益的不利影响。随着经济全球化趋势的日益明显，各国经济相互依赖的程度不断加深，导致报复措施实际上是一把“双刃剑”，一成员对WTO其他成员实施报复措施的同时很有可能对本国相关产业造成损害。因此，在申请报复授权之前，列明报复产品清单时，需慎重考虑拟实施的报复措施对自身经济和利益存在的潜在的不利影响，尤其是应该考虑是否存在合理、恰当的替代供应渠道，尽量保护本国“无辜”的消费者的利益不会因为报复措施的实施而受到严重的影响，将对国内经济利益的不利影响降到最低。这一点受到了包括美国、欧盟和加拿大在内诸多已经实施或者拟实施报复措施国家的充分重视。［122］

为了便于实施报复措施，商务部草拟的报复产品清单的范围应该相对比较宽泛，尽可能地包含广泛的产业、部门和产品，以便应国内产业发展的变化而进行调整，也为今后实施报复措施留下较大的余地。

3．征求实施报复措施所涉产业主管部门的意见

由于实施报复措施将对我国相关产业造成重大影响，商务部在拟定报复产品清单后，应该首先征求拟实施报复措施所涉产业的主管部门的意见，以协调我国的贸易政策和产业政策，与国内相关产业主管部门共同探讨拟实施报复措施的可行性和合理性，确保维护我国的核心经济利益和产业安全。如拟实施的报复措施涉及有关农业产品，商务部应征求农业部的意见；拟实施的报复措施涉及交通运输产业，应征求交通部的意见；拟实施的报复措施涉及知识产权，则应征求国家知识产权局的意见等。商务部应结合各有关部门的意见对草拟的报复产品清单进行修改，尽量做到事前国家各有关部门协调一致，统一意见，不要等实施报复措施时出现意见分歧，导致影响措施的实施。

4．公布清单并广泛征求意见

商务部应将修改后的报复产品清单对外公布，告知国内有关部门和相关产业企业拟实施的报复措施所涉及的产业、产品类别和名称，并设定一定的公示期、公众评论平台和提交意见渠道等。根据其他WTO成员的实践经验，由于报复措施的实施涉及大量产业和企业的商业利益，国内相关产业部门、拟报复产品进口商和产品的消费者在公示期内将会十分积极地发表评论和提出意见，试图将其所涉及的进口或使用的产品从报复清单中删除。如在“欧共体—香蕉案”和“欧共体—荷尔蒙案”中，美国贸易代表办公室就在公示报复产品清单后收到了来自美国各贸易协会、众多商业企业和消费者的近百条评论和意见，大多数的评论和意见强调了对其所关联的产品实施报复措施可能产生的不利影响。［123］

5．确定并公布最终报复产品清单

在完成征求意见程序后，商务部应仔细研究各评论和意见，综合各方意见确定最终报复产品清单并对外公布。并将报复产品清单迅速报送各其他政府机构、相关产业部门及与其利益有重大影响的国有企业和大型私营企业等，希望在实施报复措施时得到它们的大力支持和积极配合。

在报复实施的方式方面，为了增强我国实施报复措施的有效性，应该授予商务部选择报复实施方式的自由裁量权，可以根据败诉方的国际地位和经济实力、违规措施的性质、造成利益损害的程度、败诉方执行WTO裁决的态度以及案件的具体情况来自由选择实施报复措施的具体方式，并可以根据情况的变化而随时改变报复措施的实施方式，以达到实施报复措施促使执行的最佳效果。因此，商务部有权选择实施100%的禁止性关税，也可以采取其他变化税率的关税，也有权选择实施报复的性质和范围，但必须确保报复的水平不得超过DSB授权报复的水平。

这方面是借鉴了欧共体采取的“灵活制裁”的做法，采取的是增加进口关税而非实施禁止性关税的方法，而且增加的进口关税可以随时间逐月增加，也可以按产品不同比例的增加，总之是灵活多变的，让败诉方无从应对，只能承受。这种做法不仅对胜诉方的利益救济有好处，更有利于促使败诉方执行裁决，原因是此类灵活的制裁方法比完全禁止贸易更“令人恼怒”。［124］

除此之外，为了更有效地实现促使败诉方执行WTO裁决的目的，商务部最终确定的报复产品清单上所列明的产品范围应当尽量宽泛，方便今后在适当的时候可以变更报复产品清单上的产品实施报复。虽然美国提倡的轮候报复措施并没有明确规定在DSU条款中，但一些WTO成员在实践中已经适用了这一措施并没有得到DSB的明令禁止，而且我们相信随着DSU规则的修改和完善，轮候报复极有可能被纳入WTO报复制度中，所以在目前的阶段，商务部可以做两手准备，一般情况下，不使用轮候报复措施，但面对一些“顽固”的败诉方，在特殊情况下，中国也可以采取变更报复产品清单的方法实施报复措施。为了增强轮候报复适用的可预见性和透明度，商务部在制定“办法”时，应该规定一些关于变更报复产品清单的程序性规则。

在中止或终止实施报复措施的条件方面，应授予商务部享有中止或者终止实施报复措施的自由裁量权。如基于与败诉方补偿谈判的需要，或其他政治或经济方面的考量，我国政府认为有必要中止或者终止实施报复措施，商务部有权对此作出决定并对外公布。