新报复措施：WTO报復制度的变革

根据现行WTO报复制度的规定，可以实施的报复措施就是中止减让或其他义务，在满足一定条件下，可以适用交叉报复，仅此而已，报复措施单一且力度不大是导致目前报复制度促使执行目的无法实现的主要原因，所以对报复制度的改革和重构，关键的一步是引入一些新的报复措施。有些新的报复措施看似过于激进，很难被一些成员所接受，但这些新的报复措施绝对是对WTO报复制度的变革。［90］而创建任何一个前所未有的法律机制的过程是都是渐进和缓慢的，一个法律体系中“有效”的制度，必须不断地与政府间社会的政治意愿相磨合。

（一）增加集体报复措施

报复制度作为WTO争端解决机制的“最后手段”，没有执行的强制保证，没有多边行政力量的支持，事实上只能依靠胜诉方的“自力救济”（self-help）来实施［91］，在实践中能够发挥的威慑力和产生的效力可见一斑。通过国际组织制定成员可以在国际层面执行条约义务的规则，使得国际法的执行不再局限于国家的自助行为，而是将其纳入国际组织的多边规范和合作机制中来。如《联合国宪章》将国际合作规定为成员的基本义务，规定联合国大会和安理会有权介入成员之间的争端解决中，有权运用全体成员都有义务参加的集体安全体制。因此，本书建议在WTO争端解决机制中建立集体报复制度。

在WTO机制中增加集体报复制度将面临一些困难和问题。在制定《国家责任条款草案》时，一些政府担心集体报复制度被滥用或导致过分的“惩罚”而强烈反对将集体报复制度列入草案加以规定。［92］在实践操作过程中，很难说服所有WTO成员接受集体报复制度而使得这一制度难以实施。［93］在实际应用过程中，遇到的现实问题是集体报复水平的计算，如何确保胜诉方以外的第三方实施报复的水平不超过利益丧失或减损的水平是解决这一问题的关键。但是上述困难和问题如果能够通过对集体报复制度的合理设计予以克服和解决的话，在WTO争端解决机制下设立集体报复制度无疑是加强报复制度威慑力和效率的最佳选择。

我认为，建立集体报复制度是WTO体系下可能且现实的选择。关键的问题是如何在没有国家之上的司法执行机构和集体行政的情况下，将集体报复的授权转化为集体报复的实施的现实问题。［94］最直接、最有效的方法就是改革现有的WTO争端解决机制，修改DSU的条款，对此，联合国集体协助的方式对WTO报复制度的改革具有一定的借鉴意义。

具体修改建议如下：

第一，在DSU第22条“补偿和中止减让”中增加有关集体报复制度的条款。规定每个WTO成员，即使没有提起诉讼的成员，都可以被授权实施报复，但报复的水平必须与遭受的利益丧失或减损的水平相当。

作为胜诉方的WTO成员中有能力实施报复措施而又能负担由此所产生的成本的往往都是那些经济实力处于比较有利地位的成员，可以利用报复威胁或施加报复措施的方式迫使败诉方执行裁决；而作为败诉方的这些成员，有能力权衡利弊来决定是否修正其违规措施，避免对方实施报复措施或决定不执行裁决任由对方实施报复措施。相反，面对这些经济实力较强的败诉方的发展中成员没有独立实施报复措施的能力，可以通过授权集体报复的方式增强其实施报复措施的总体经济实力，可以实现与败诉方抗衡并最终有能力实施报复措施。通过授权集体报复，实施报复措施的不再是某个具体的成员，而是一个集体或是一个组织。

关于适用集体报复措施的具体建议包括：（1）适用条件。在适用时间方面，规定败诉方在合理期限届满6个月内未执行DSB建议和裁决时才可适用；适用的前提应规定经第21．5条程序裁定败诉方确实未执行DSB建议和裁决时方可适用；在适用的水平方面，规定集体报复的水平必须与遭受的利益丧失或减损的水平相当。（2）适用程序。应依严格的程序作出授权集体报复的决定，可采用“反向一致”的方式作出决定。（3）实施方式。主要但不限于数个成员实施报复措施，甚至全体成员于一定期限在一定范围内对败诉方实施报复措施。具体实施报复措施的内容可以由DSB酌情决定。

第二，为了增强集体报复的有效性，可以建立将报复与补偿相结合的集体报复制度。规定不需要争端双方的同意，DSB有权批准一定数量的补偿，补偿数量的确定可以基于违规措施的严重程度、违规措施的持续时间以及给胜诉方造成的不利影响。如果对补偿的数量有争议，可以参照报复水平仲裁程序解决补偿数量争议的问题。

根据WTO报复制度的规定，仲裁员授权报复的水平与利益丧失或减损的水平相当，且禁止“溯及既往”，那么败诉方因违规措施获得的实际利益可能比直接、及时执行DSB建议和裁决更好，导致报复制度很难完全实现“促使执行”的目的，如果将报复和非歧视性补偿有机结合，将大大提高其效率。因为一方面，补偿制度可以开放更多的市场，给胜诉方带来最直接、最实际的救济效果，另一方面，通过报复措施可以给败诉方施加一定的经济和政治压力，两者相结合，共同构成真正促使执行的激励因素。除此之外，由于报复制度是一把“双刃剑”，实施报复的同时也会给报复实施方自身产生一定程度的副作用，通过非歧视性补偿制度的适用可以增强除胜诉方以外的其他成员方有实施集体报复措施的动力。(www.xing528.com)

第三，如果遇到极个别的案件和成员，其采取的违规措施或不执行裁决的后果影响了众多成员的利益，造成了极大的不利影响，甚至影响了WTO体制目标的实现，可以借鉴联合国的集体安全机制，以WTO组织作为一个整体来实施多边的强制措施，甚至由WTO理事会其他成员一致决定终止那些对败诉方有较大利害关系的协定对其适用。

（二）增加轮候报复措施

WTO报复制度自身和实践中都存在着一些问题，虽然已经设置了交叉报复制度，但实施报复的方式依然很单一，报复手段的威慑力不强，使其适用效果并不理想，甚至导致有能力实施报复措施的胜诉方获得授权后也不愿意真正实施报复措施，只能任败诉方漠视DSB的建议和裁决，继续采取其违规措施，如“欧共体—香蕉案”和“欧共体—荷尔蒙案”。因此，为了进一步确保实现报复制度“促使执行”的目的，在WTO争端解决机制中设立轮候报复制度是必要的也是可行的。美国于2002年就已经提出在WTO争端解决机制中设立轮候报复的建议。［95］

在特定情况下，胜诉方有理由申请轮候报复授权时，可以由DSB授权其实施，具体适用规则可以参照交叉报复制度。为了防止轮候报复的滥用或过度使用，对败诉方的国内产业造成突然打击，而给败诉方国内经济造成不必要的损害，应该对轮候报复施加一些程序上的要求和限制，以增强其适用的透明度和可预见性。

建议具体的规定包括：（1）轮候报复的授权必须由胜诉方提出申请，提出申请时必须提交拟实施报复的产品清单和报复水平，必须举证证明实施固定报复产品清单的报复措施是不可行或无效的。（2）胜诉方可以在最初提出报复授权申请时，也可以在实施授权报复措施一段时间后提出轮候报复的申请。（3）如果争端双方对轮候报复水平存在争议，可以通过仲裁程序进行裁决，最终确定的可以适用轮候报复的报复产品清单中所列产品的报复水平不得超过仲裁员裁定的利益丧失或减损的水平。（4）胜诉方实施轮候报复措施时，必须严格针对最终确定的报复产品清单中所列的产品实施报复，不得未经批准擅自更改报复清单。（5）若在必要情况下，确需修改报复产品清单，必须获得DSB的授权，向DSB提交新的报复产品清单，并说明具体实施的方法和确定的报复水平。如果双方对此存在争议，可以通过仲裁程序进行裁决。（6）在特殊案件中，DSB认为确有必要时，可以授权轮候报复和交叉报复结合适用。交叉报复在实践中能够发挥实际作用和威慑力的主要原因是，胜诉方可以选择对自己最有利，而对败诉方最不利的产品、部门和协定实施报复。但在一些特殊案件中，胜诉方和败诉方的实力差距过大，如“欧共体—香蕉案”（厄瓜多尔）和“美国—博彩案”（安提瓜和巴布达）中，单独授权交叉报复未必能实现促使执行的目的，如果在此基础上再授权可以不确定地更换产品清单的形式实施轮候报复应该可以使报复的威慑力更强，如果最终实施如此严厉的报复措施，能够产生促使败诉方执行裁决的效果，才是对WTO法制提供了更大的安全性和可预见性。

（三）转让报复权

尽管转让报复权有一些弊端和问题，但对于解决发展中成员实施报复措施将给自身利益带来不利影响的问题是十分有效的，此项措施也被纳入“2008年主席案文”中，因此，在满足了适用条件的前提下，授权转让报复权是必要且可行的。

申请转让报复权必须满足下列原则和程序：（1）此项措施只适用于发展中成员作为胜诉方的案件，必须证明实施报复措施确实对本国经济有不利影响并经DSB授权方可适用。（2）在提出此项申请之前，该发展中成员应将有关事项提交仲裁，以确定利益丧失或减损的水平。确定的报复水平应考虑该发展中成员的合理期望。（3）仲裁应考虑在该发展中成员的其他部门或协定下实施报复措施对于有效鼓励违规措施的撤销是否适当，同时应考虑该报复措施对于该发展中成员的可能影响。（4）如果DSB授权一成员或一组成员实施报复措施，授予每一成员的报复水平应限于确保充分补偿相关发展中成员受到的损害，确保败诉方及时有效地执行DSB的建议和裁决。

本书关于重构WTO报复制度体系的想法和建议有些大胆和激进，但只有这样才能真正实现WTO设置报复制度促使执行的最终目的。总而言之，对于未来WTO报复制度的改革和完善，我持谨慎乐观的态度，希望能够借助新一轮DSU改革谈判的机会进一步修订和完善WTO报复制度。当然，WTO报复制度的改革并不是孤立的，有赖于WTO争端解决机制的改革和未来发展。