增加新的报复方式和内容

根据DSU条款的规定，报复实施方式主要是中止减让或其他义务，而在符合一定条件和程序的情况下，可以适用“交叉报复”。但这些报复实施方式无法有效地实现“促使执行”的目的，增加新的报复实施方式和内容，可以增强报复的力度和有效性。

（一）增加新的报复实施方式——货币补偿

分析WTO体制下报复制度适用不积极，实施报复措施效果不理想等问题的主要原因，一方面，是由于现行的报复制度是以中止减让或其他义务为报复主要实施方式的，而这种方式下的报复本身就是一把双刃剑；另一方面，国际社会中存在明显的“实力悖论”，发展中成员胜诉方面对发达成员败诉方时，利用报复制度这把双刃剑来解决自己利益丧失或减损的问题更加不现实，不但不能弥补由发达成员败诉方的违规措施所造成的损害，还极有可能由于实施报复措施给自身利益损失带来更大的损害，因此，WTO体制中可以提供真正、有效的报复措施的实施方式，就是在专家组或上诉机构报告中明确裁定由败诉方向胜诉方支付货币补偿，这种新的报复实施方式可以作为对WTO原有报复制度的一项补充，也提供了一种更易执行、更具实效性的报复措施。

虽然WTO争端解决机制规定了具有“促使执行”目的的报复措施，但报复措施的授予和具体实施受到了众多严格而繁杂的实体和程序的约束，实际上起到了阻碍胜诉方适用报复措施的负面作用。因此，要实现对WTO裁决的有效执行，首先要改革的就是专家组或上诉机构的裁决内容，即要求裁决对败诉方施加确定的的义务，如明确裁定由败诉方向胜诉方支付一定数量的货币补偿。

增加这项新的报复实施方式是非常必要且可行的。采用货币补偿实施救济，从来不是一个新鲜的概念。这种方式是将一般国际法普遍采用的对违规行为的经济补偿原则在WTO中贯彻实施。很早以前，国际法判例就已经承认一国政府有义务对其不法行为所造成的损害进行补偿。如1927年，常设国际法院在“霍茹夫工厂案”（Chozow Factory Case）的判决中明确指出：任何违反约定的行为就导致以适当的方式进行补偿的国家责任，这是一项国际法原则，补偿义务是未遵守公约的不可或缺的结果。［79］2001年由国际法委员会制定的《国家责任条款草案》中也明确规定：责任国有义务对其国际不法行为所造成的损害做出充分补偿。［80］WTO作为一个以促进国际贸易自由化为己任的专门国际经济组织，经济意义远比一般的国际组织强，应该更重视对受害方的经济补偿，采用经济上的手段实施报复是合理并有效的。

理论上，货币补偿这种报复措施对争端双方都有利，而且对WTO所有的成员都有效，可以将货币补偿规定为自动的和强制的WTO体制下的报复实施方式之一。WTO秘书处法律部专家波韦林明确表示支持货币补偿这种报复措施，并建议设置强制性货币补偿制度，因为强制性货币补偿可以给败诉方施加更多更大的压力。［81］在实践中，已经有发达成员愿意通过支付货币补偿的方式解决WTO争端的成功案例，如在“美国—版权案”中，美国通过支付三年的货币补偿与欧共体达成协议，欧共体作为发达成员胜诉方都愿意接受货币补偿来解决利益受损的问题，更何况经济实力较弱的发展中成员胜诉方。因此，可以将“美国—版权案”这一先例推广，通过修改和补充DSU条款使胜诉方有权要求货币补偿这种新型的报复实施方式。

增加货币补偿报复实施方式的具体建议包括：

第一，规定货币补偿是强制性的报复措施。鉴于WTO执行机制中的补偿制度的自愿性而导致的其极少被适用的情况，可以规定报复制度中的货币补偿是自动和强制的措施。DSB专家组或上诉机构裁决中的货币补偿是具有强制性的补偿，不再是基于争端双方的自愿，但这种自动和强制性的货币补偿措施只适用于发达成员作为败诉方的情况。因为支付货币补偿对于发达成员来讲，可能只是“九牛一毛”，但对于一些发展中成员而言，可能造成过分增加其经济负担的后果，另外，发达成员败诉方也更愿意采用货币补偿的方式来承受报复。

第二，货币补偿数额的确定。货币补偿是对胜诉方的实际损失给予货币赔偿。为了能够使得确定的货币补偿数额易于执行，对于货币补偿数额的确定，可以采取比较灵活的方式，如参照一些自由贸易协定的规定。美国近年来缔结的许多自由贸易协定中都规定了货币补偿作为一种救济措施。如美国—澳大利亚、美国—新加坡和美国—智利等自由贸易协定中都规定允许受害方在实施报复前要求违约方支付年度货币补偿。支付数额由双方协商确定；如果不能达成协议，支付数额将由仲裁机构确定。如果违约方拒绝支付货币补偿，受害方有权实施报复。［82］

因此，WTO体制下的货币补偿数额也可以由胜诉方和败诉方双方协商确定，如果不能达成协议，则由第22．6条仲裁庭作出裁定。为了确保遭受WTO违规措施损害的产业或部门能够从货币补偿中获得实际利益，可以由第22．6条仲裁庭评估利益丧失或减损的水平，然后按照报复水平确定的“等同”标准确定货币补偿的数额。［83］当然，仲裁员在作出裁决时，可以考虑两个因素：一是鉴于WTO成员方支付货币补偿能力的不对称性，补偿数额可以与成员的经济实力联系起来，也可以是一种能够最小化针对经济实力较弱的成员歧视的移动标尺；［84］二是在确定具体补偿数额时，必须区分不同的情况，给予长期不执行和变相不执行的败诉方增加一定比例的货币补偿数额作为“惩罚”，也是对在这段期间内胜诉方由此造成的额外的利益丧失或减损的补偿。如果败诉方拒绝支付货币补偿，胜诉方可以依授权实施报复措施。货币补偿提供了一种比贸易补偿更具吸引力、更易执行的补偿办法，最终仍然要由报复或报复威胁来支撑。但是应该规定货币补偿优先适用，中止减让或其他义务其次适用。因为货币补偿的报复实施方式与中止减让或其他义务的报复实施方式比较，好处是非常明显的。中止减让或其他义务会限制贸易，导致国际社会总体经济利益的损失，而支付货币补偿不会对国际贸易有任何的限制。

第三，建立预先授权的或然性金融承诺（pre-authorized contingent financial commitment，PCFC）机制。为了使货币补偿更具有可操作性，可以在WTO体制下建立PCFC机制。PCFC机制是指WTO的所有成员应当每年向WTO支付一定数额的货币。货币的数额应当根据各成员的经济实力和该成员在WTO实践中被DSB裁定违反WTO义务的频率由WTO总理事会确定，即经济实力越强、违反WTO义务频率越高，被确定支付的货币数额越高。如果成员被DSB裁定违反WTO义务且未能执行裁决，胜诉方有权申请从败诉方的PCFC中支付等同于自己利益丧失和减损水平的货币作为补偿，直到败诉方执行为止。如果败诉方明确表示将不执行裁决或PCFC中的货币已经无力支付货币补偿了，DSB依然可以授权胜诉方实施报复措施。为了使PCFC机制更有效，也为了体现这一机制的鼓励性，也可以规定以十年为一个审查期，如果在十年期限内，成员没有不执行DSB建议和裁决的记录，可以给予该成员五年不支付货币的暂时性的宽限期。由于PCFC机制将增加败诉方支付确定金额货币补偿的经济压力，在促使执行效力上会更强，而且与传统的货币补偿制度相比较，可操作性更强、效率更高、有效性更好，但这项机制是一种创新，不易被WTO成员所接受，而且需要WTO成员提前自愿支付一定数额的货币，实施难度比较大。［85］

（二）增加追溯性救济措施(www.xing528.com)

无论是国内法还是国际法，无论是民事的、行政的还是刑事的法律责任，一般都规定具有追溯性。法律责任的追溯性是国内法和国际法的一个普遍性的基本原则。

由于WTO争端解决机制提供的救济措施最多能实现平衡减让，而不能提供足够的执行动力和压力，因此，众多知名学者和官员都提出应该改革当前的WTO协定，不能只授权“向前看”的救济措施，应该对过去已经造成的损害进行全额的、追溯性的救济。［86］波韦林也明确表示，WTO现有的规则和争端解决机制从来没有明确排除对以往损害的救济。为了使WTO规则更加经济，显著增加多边贸易体制的可预见性和稳定性，应考虑对违规措施所引起的以往的损害一并给予救济。他认为，只要在技术上稍加改变，就能够对此类救济的起始时间和涵盖范围进行精确的规定。［87］

“2008年主席案文”对DSU第22条作出的修改意见中提到，如果由于执行裁决的行为引起了利益丧失或减损水平的改变，争端双方可以协商，如果不能达成一致，那么可以诉诸仲裁予以解决。另外还提出，如果败诉方不对合理期限内胜诉方遭受的利益丧失或减损提供补偿，则这类利益丧失或减损水平应计算在报复水平之中，上述修改意见都意味着败诉方需对执行合理期限内胜诉方遭受的利益丧失或减损进行救济，这实际上已经引入了追溯性救济措施。

从有效的保护胜诉方经济利益的角度出发，应该修改和补充DSU条款，增加追溯性的救济措施，即将计算报复水平的起始日期提前。为了从最根本上保护胜诉方的利益，尤其是经济实力较弱的发展中成员胜诉方的利益，应该规定计算利益丧失或减损水平的时间从违规措施开始实施之日起，因为从这一刻起，违规措施已经开始造成胜诉方的利益损害，应该获得相应的救济，如果这一时间不能确定，则从胜诉方将败诉方的违规措施起诉至DSB之日起开始计算。

（三）规定一些适度增加报复力度的方法

报复的目的是促使执行，如果只能实施与利益丧失或减损“同等水平”的报复，看起来更像是在“补偿”胜诉方，很难给败诉方施加足够的压力，实现促使执行的目的，败诉方可能倾向于承受报复而不执行裁决，除非实施不成比例的、更加强大的报复措施。报复力度越大，越有可能促使败诉方执行裁决。因此，应当在特定情况下适度加大报复力度，使报复措施更为严厉。

1．在利益丧失或减损数额上乘以一个系数确定最终报复的水平

在多哈回合谈判过程中，厄瓜多尔曾建议，仲裁中确定的利益丧失或减损水平应当乘以一个系数，以使最终授权报复的水平至少两倍于胜诉方利益丧失或减损的水平。［88］在“加拿大—飞机案”中，针对加拿大的持续不执行裁决和明确表示不会在短期内执行裁决的情况，仲裁员在计算的补贴数额基础之上增加了20%作为适当反措施的最终数额［89］，这一做法在实际上已经产生了对不执行裁决的“惩罚”效果，但其目的就是为了促使执行。因此，在败诉方拒不执行裁决或明确表示将不执行裁决的情况下，可以适当地增加报复水平的数额，作为对其漠视WTO裁决的一种“惩罚”，增加报复水平的具体数额可以由DSU第22．6条仲裁员在考虑案件的具体情况后作出。

2．允许胜诉方在实施报复措施时采取灵活的处理办法

如在“美国—FSC案”中，欧共体第一次使用了“随时间流逝增加报复水平”的方法。在该案中，欧共体最初的低报复关税涵盖大量美国产品，但每月关税增加1%。每月变化的关税引起了美国政府对该案的重视，虽然每月增加的关税很少，但产生了激励执行的效果。再如在“美国—《伯德修正案》案”中，仲裁庭裁定，由于利益丧失或减损的水平是变化着的，在不影响利益丧失或减损水平与报复水平之间的等同要求的前提下，应该允许可变的报复水平以促使执行。