DSU规则问题的解决方案

DSU条款数量众多且规定内容复杂，另外在制定过程中，起草者们反复修改规则直到“筋疲力尽”，因此，DSU规则本身也存在一些疏漏和缺陷，只能通过修改和补充DSU条款内容来进行完善。

（一）修改DSU第22．2条规定以解决“顺序问题”

由DSU第21．5条和第22条规则自身的矛盾而引发的“顺序问题”属于WTO争端解决机制程序上的冲突，几乎彻底颠覆了WTO争端解决机制。这种WTO法律体制的“硬伤”，一方面直接影响了DSB建议和裁决的正当性，另一方面拖延了案件审理和执行的时间，对WTO体制的危害极大，必须修改。

首次出现在“欧共体—香蕉案”中的DSU第21．5条和第22条规则自身的矛盾而引发的“顺序问题”的确难以解决，但在案件中已经找到一种临时解决办法，暂时避开了问题，在后来出现此问题的多个案件中，争端双方通过协商一致，签订双边协议的方式，从事实上确认了优先进行第21．5条程序，在裁定败诉方未执行裁决的情况下，再进行第22条程序的实践，通过这种灵活、务实的妥协性解决办法处理案件中出现的程序上的问题，治标不治本。由于在实践中，看似已经解决了此问题，所以总理事会和部长级会议都无视修改DSU条款来从根本上解决这一问题。

要想重构WTO报复制度体系，必须首先解决DSU条文本身的缺陷和问题，消除DSU在程序顺序方面的法律模糊性，所以首先要修改DSU的相关条款来解决“顺序问题”，这也是正在进行修改DSU谈判的一项重要议题。

基于多哈回合谈判过程中，各方提出的关于修改DSU解决第21．5条和第22条“顺序问题”的建议和提案，本书比较支持欧共体提出的修改建议，即修改DSU条款，直接将DSU第22条报复程序置于DSU第21．5条程序之后，规定只有经过DSU第21．5条程序，专家组裁定败诉方未能执行DSB建议和裁决后，胜诉方才能根据第22条程序申请报复授权。因为“顺序问题”产生的主要根源在于DSU第21．5条程序和第22条报复程序之间的时间和顺序冲突，是条文规定本身的问题，通过修改DSU条款，理顺程序间的逻辑顺序关系是解决这一问题最简单、最直接、最根本的办法。从实践上来看，包括美国、欧共体和日本在内的众多WTO成员已经逐渐接受第21．5条程序应当先于第22条程序进行的做法。

如果能够完成上述对DSU条款的修改，将大大加强执行程序的可操作性，但最终能否对此修改达成统一意见具有很大的不确定性，一方面，通过争端双方协商一致达成协议的方式已经在实践中解决了这一“顺序问题”，虽然这一做法在法律层面还存在一些问题，但“顺序问题”已经不再像“欧共体—香蕉案”中那样紧迫急需解决了；另一方面，经对DSU条款修改后的新规则必须与DSU现行的整套机制相协调，而关于“顺序问题”的相关条款与第21．5条执行审查程序和第22条报复程序和职权都密切相关，因此相关条款的修改起草工作异常复杂，构成通过修改DSU条款解决“顺序问题”的最大障碍。

（二）补充规定DSU第22．4条，增加利益丧失或减损水平的确定方法

确定报复水平一直是WTO争端解决机制在授权报复措施时的一个难题。根据DSU第22．4条的规定，报复的水平应等于利益丧失或减损的水平，因此，找到利益丧失或减损水平的确定方法就解决了这一问题。鉴于不同争端所涉及的违规措施的情况不同，一个具体的、明确的、客观性的标准是不现实的，为利益丧失或减损水平的确定建立一个大的原则性标准对于报复水平的顺利确定是有益的。从现有WTO的实践来看，在没有明确标准的情况下，经过仲裁确定的报复水平是能够为争端双方所接受的，由于授权实施报复的案件很少，在当前的情况下保持这种灵活性对于仲裁是有帮助的。

因此，结合实践中的成功做法，可以在DSU第22．4条规定的基础上，补充利益丧失或减损水平确定方法的原则性规定。(www.xing528.com)

第一，如果存在固定的“贸易效果”丧失或减损时，应当计算具体的数额作为利益丧失或减损的水平。如果不存在固定的“贸易效果”丧失或减损时，再考虑是否存在固定的“贸易效果”以外的“经济效果”［70］的丧失或减损，如果存在，则可以通过计算固定的“经济效果”丧失或减损的方法确定具体的数额作为利益丧失或减损的水平。

尽管DSU中没有规定丧失或减损的“贸易效果”或“经济效果”的计算标准和方法，但这一做法已经在实践中广泛应用并被大部分案件的仲裁员所使用，也得到了争端双方的普遍认可。如在“欧共体—香蕉案”中，美国申请的报复水平数额为5．2亿美元，厄瓜多尔申请的报复水平数额为4．5亿美元；［71］在“欧共体—荷尔蒙案”中，美国申请的报复水平数额为2．02亿美元，加拿大申请的报复水平数额为7 500万加元。［72］这些定量的确定数额都是以固定的“贸易效果”或“经济效果”的丧失或减损数额为参考确定出来的。

第二，如果不存在固定的“贸易效果”或“经济效果”的丧失或减损，则可以通过计算浮动的“贸易效果”或“经济效果”的丧失或减损的方法确定利益丧失或减损的水平。

如在“美国—《1916年反倾销法》案”中的报复水平仲裁程序中，欧共体并没有申请具体的数额作为报复的水平，而是申请授权“比照”（mirror）美国的立法来进行对等的立法。［73］这显然不是以定量的方法而是以定性的方法来确定“贸易效果”或“经济效果”的丧失或减损，以此为报复水平向DSB申请对美国授权报复。虽然本案的仲裁员没有认可欧共体提出的对等立法的报复授权申请，但最终裁决拒绝了对欧共体采取的确定方法的审查，从客观上来看，这种做法实际上是给“对等立法”开了绿灯。［74］

第三，如果“贸易效果”和更广泛的“经济效果”都无法计算时，则不予计算，结合案情采用更灵活的方法确定报复水平。如在“美国—《1916年反倾销法》案”中，仲裁员以“各方同意‘冷却效果’无法量化”，且欧共体申请的报复水平也不是基于“冷却效果”为由，裁定在计算欧共体所遭受的利益丧失或减损水平时不考虑《1916年反倾销法》所致的“冷却效果”［75］。仲裁员最终裁定只规定了欧共体提议报复的数额的上限作为欧共体实施报复措施的水平。

第四，如果案件的胜诉方是发展中成员时，允许仲裁员采用不同的方法进行计算。当胜诉方是发展中成员时，利益丧失或减损水平的确定应反映胜诉方经济利益的真实损害水平，以弥补其市场规模小、经济实力弱的局限，使得报复的效果更加明显。正如DSU第21．8条规定的那样：“如果案件是由发展中成员提起的，则在考虑可能采取何种适当行动时，DSB不但要考虑被起诉措施所涉及的贸易范围，还要考虑其对有关发展中成员经济的影响。”但实践中采用哪些具体的不同的方法来计算，可由仲裁员根据案件的不同情况和胜诉方的经济发展水平来确定。

（三）修改和补充DSU第22．3条规定，放宽小型发展中成员［76］适用交叉报复的条件

发展中成员实施DSB授权的报复措施时特别需要有能力产生可信的威胁，交叉报复是发展中成员增强报复威慑力的有效工具。虽然现行的交叉报复制度可以实现跨部门和跨协定的报复，但申请程序繁琐且需满足一定的条件，就像厄瓜多尔在“欧共体—香蕉案”中所经历的一样。因此，增强发展中成员报复能力的一种有效途径是在授权实施交叉报复时简化程序、放宽条件。但如果针对所有的发展中成员放宽交叉报复的适用条件，很难获得发达成员的支持和认可，所以本书只是建议在授权经济实力弱小的发展中成员（小型发展中成员）交叉报复时，适当简化程序和放宽条件，可以有条件地选择中止减让的部门和协定，这对于增强它们实施报复的威慑力是非常有益的。

具体修改意见如下：第一，将有条件地选择中止减让的部门和协定的权利授予小型发展中成员，确定小型发展中成员的标准可以参照《补贴与反补贴措施协定》附件7中所规定的最不发达成员和人均国民生产总值不超过1 000美元的发展中成员的标准；［77］第二，当小型发展中成员作为胜诉方时，该发展中成员应该较容易地满足第22．3条规定的条件获得跨部门和跨协定的报复授权，仲裁庭应该推定发展中成员在实施报复过程中将面临困难，发展中成员应该被放宽适用第22．3条规定的条件；第三，应当允许小型发展中成员在适用交叉报复时可以选择不同部门和不同协定的各种组合实施报复措施。只要这种组合实施能够更好地促使裁决的执行，且尽可能地减少对自身利益的损害；第四，应当允许小型发展中成员在特定情况下针对利益丧失或减损的一部分在相同部门或相同协定下实施报复，同时，利益丧失或减损的剩余部分可以成为跨部门或跨协定中止的对象。［78］