改进WTO报复制度的建议和提案

DSU第22条“关于补偿和中止减让”是一个非常敏感的问题，成员对该条的修改提出了很多具有建设意义的建议和提案。［28］修改的提案大致分为两类，一类是属于技术性的、非实质性的修改，关于这方面的修改各成员间的分歧并不大；另一类是属于程序上的修改、增加实质性规则，往往会对成员的权利义务产生实际的影响，对此成员讨论激烈，分歧较大。

（一）修改DSU解决第21．5条和第22条之间“顺序问题”的建议和提案

韩国提出：将DSU第21．5条的执行审查程序和第22．6条的报复水平仲裁程序合二为一，由DSU第21．5条专家组在审查败诉方是否执行DSB建议和裁决后，若裁定为未执行则可直接裁定胜诉方利益丧失或减损的水平。

韩国认为，根据这一方案，不会显著增加DSU第21．5条执行专家组成员的实际负担，因为一般情况下他们也是DSU第22．6条报复水平仲裁程序的仲裁员。这种做法一方面使败诉方更清晰地认识到不执行裁决的后果，更有利于促使其执行裁决，另一方面，在确定了利益丧失或减损水平的基础上，争端双方在后续补偿谈判时会更容易，最后，若争端双方未就补偿达成协议，胜诉方在申请报复授权时，很多情况下将不再需要援引DSU第22．6条仲裁程序。［29］［30］

韩国提出的这一方案与实践中“欧共体—香蕉案”仲裁小组的做法有异曲同工之妙，只是这一方案将合并程序提前到了DSU第21．5条的执行审查程序，由执行专家组成员完成仲裁程序。但这一方案要得以实施的关键前提是修改DSU的具体规定。

澳大利亚提出：修改DSU条款，明文规定双方可以通过协商达成“备忘录”的形式予以解决“顺序问题”，使得实践中广泛应用的双方协议解决该问题的做法合法化。

澳大利亚认为，实践中，成员通常采取两种办法来解决“顺序问题”：办法一，双方通过协商一致，同意同时发起DSU第21．5条和第22条程序，然后DSU第22条报复程序暂时中止直到DSU第21．5条程序完成。如果经DSU第21．5条程序裁定，败诉方未能执行DSB建议和裁决，胜诉方可以申请恢复之前启动的DSU第22条报复程序；办法二，双方通过协商一致，同意DSU第21．5条程序先于DSU第22条报复程序，由于申请报复授权的程序中规定了30天的期限限制，在这种情况下，败诉方必须同意不会以报复授权的申请超过了30天的期限为由而阻止报复程序。因此，澳大利亚建议，应该在DSU中增加一项关于适用于解决所有争端中DSU第21．5条和第22条程序间的“顺序问题”的备忘录的规定，并提出该备忘录模板可以根据具体情况进行调整，使得争端双方尽快解决这一程序问题。［31］

澳大利亚提出的方案是将目前在实践中各成员普遍采取了通过双方协商一致达成谅解协议的方式解决“顺序问题”的做法直接规定在DSU中，使这一做法合法化，也不失为解决“顺序问题”的良策。

欧共体的提案最为详细，它们提出：修改DSU条款，直接将DSU第22条报复程序置于DSU第21．5条程序之后，规定只有经过DSU第21．5条程序，专家组裁定败诉方未能执行DSB建议和裁决后，胜诉方才能根据第22条程序申请报复授权。具体的建议内容包括：第一，修改DSU第21．5条规定，专门增加一项由执行专家组裁定败诉方是否执行裁决的规定（Article 21．5 bis）。第二，大幅修改第22．1条和第22．2条的内容，规定争端双方在就败诉方是否执行裁决问题上存在争议时，将执行专家组的裁决作为要求补偿或申请报复授权的前提。第三，如果争端双方就败诉方是否执行裁决问题没有分歧，胜诉方应直接提出补偿谈判，不再需要磋商，如果双方未能达成补偿协议，则申请报复授权；如果争端双方就败诉方是否执行裁决问题存在分歧，那么在胜诉方提出补偿谈判和申请报复授权之前，需要经DSU第21．5条程序由执行专家组作出败诉方是否执行裁决的裁定。第四，根据DSU第21．3条（c）项的规定，仲裁的结束期限应该从比报告通过之日更合理的日期开始，如规定从仲裁员任命之日起45天。第五，报复水平的仲裁，DSU第22．6条应该包括从合理期限届满起60天的最后期限。为了避免不存在此类合理期限，应该明确规定这一时间期限的起算点。［32］日本提出的相关议案与此非常接近［33］，而且这一提案得到了众多成员的广泛支持。［34］

因为产生“顺序问题”的主要根源在于DSU第21．5条程序和第22条报复程序之间的时间和顺序冲突，是起草者们在最初制定DSU条款时的一个“失误”，如果可以理顺程序间的逻辑顺序关系，是解决这一问题最简单、最直接、最根本的办法。从逻辑关系上来看，只有通过DSU第21．5条程序裁定败诉方是否执行了DSB建议和裁决后，才能确定胜诉方是否有权申请报复授权。因此，可以修改DSU条款明确规定，胜诉方申请报复授权时，如果双方对败诉方执行与否以及执行情况存在争议时，应将DSU第21．5条专家组或上诉机构裁决作为申请报复授权的根据。

牙买加提出：解决DSU第21．5条和第22条之间的顺序问题，可以参照下列方案：第一，按照DSU第4条进行磋商或者第5条启动争端解决程序；第二，申请设立专家组或者诉诸原专家组；第三，进行上诉；第四，适用第22条。［35］

（二）增加利益丧失或减损水平确定标准的建议和提案

DSU没有规定利益丧失或减损水平的确定标准，这在一定程度上导致了法律适用的模糊性，因此，欧共体、日本、巴西、挪威和哥伦比亚等多个成员对于利益丧失或减损水平的确定标准给予了极大的关注。［36］

欧共体指出，无法确定一个适用于所有争端的具体计算利益丧失或减损水平的统一标准，因为仲裁员在计算利益丧失或减损水平时会综合考虑多方面的情况进行个案处理。

巴西指出，对于部分执行了裁决的案件，如何确定利益丧失或减损水平的问题很难解决。

挪威指出，确定利益丧失或减损水平的标准实施起来可能不太现实。

（三）在WTO报复制度中增加货币补偿制度的建议和提案

现行WTO报复制度是通过中止减让或其他义务的方式实施报复措施的，这种方式有利有弊，是一把双刃剑，尤其是当胜诉方是经济实力较弱的发展中国家时，实施授权报复不但不会解决由于采取违规措施而给自己造成的利益丧失或减损，反而会给其自身带来更不利的经济影响，好似“雪上加霜”，且在“实力悖论”的影响下，受到WTO报复制度适用的种种实体和程序的限制，导致弱小的发展中国家胜诉方实施报复难上加难。

因此，在多哈回合谈判中，发展中国家提出了较多的关于在WTO报复制度中增加货币补偿的建议和提案。货币补偿也成为WTO成立后提出最多，最为突出的一项建议。

厄瓜多尔提出：在败诉方不执行WTO裁决时，利用货币补偿实现利益的平衡，并进一步提出，在最长为期六个月的时间内实施“强制性货币补偿”，如果六个月期限届满，败诉方仍未能执行DSB建议和裁决，则可以采取“极端措施”（extreme measures），即中止败诉方提起DSU诉讼或报复授权的权利。［37］

肯尼亚提出，如果是发展中成员针对发达成员提起的诉讼，DSB应有权直接建议或裁决货币补偿或其他形式的补偿，并且应从专家组报告通过之日起开始计算利益丧失或减损的水平。［38］

墨西哥提出：应规定对发展中成员的货币补偿制度，除非另经争端双方协商一致同意，应采取支付货币的形式，而这项规定并不妨碍发达成员获得货币补偿的可能性。［39］

巴基斯坦也提出了增加货币补偿的建议。主要是为了解决发展中成员实施报复会对自身经济造成损害，而本身经济发展资金又不足等问题。［40］

中国作为最大的发展中国家，在向WTO提交的DSU修改意见中，只有增加货币补偿这一项。中国提案的主要内容包括：基于国际贸易的现状和各成员经济实力的不平衡，当发达成员拒绝执行或未能充分执行DSB建议和裁决时，作为胜诉方的发展中成员虽然可以获得报复授权，但仍处于缺乏报复有效手段的尴尬境地，因此，中国提出增加“不执行裁决的发达成员向发展中成员给予货币补偿”的建议。［41］

欧共体作为发达成员的代表也提出：授权报复是违反WTO贸易体制确定性和可预知性等基本原则的，相比之外，货币补偿更直接、更理想，应增加货币补偿措施，加强货币补偿的作用，优先使用货币补偿措施而避免报复措施的使用。［42］

瑞士提出，可以在WTO报复制度中增加货币补偿措施，但这种新的措施只能在特定情况下使用。［43］(www.xing528.com)

美国虽然没有在多哈回合中直接提出增加货币补偿的建议和提案，但International Financial Institution Advisory Commission作为美国政府的智囊机构作出的梅尔策（Meltzer）报告通过实证研究指出，胜诉方通过实施报复措施限制败诉方的产品进口，胜诉方将遭受双重打击，一是败诉方对其出口的原有限制；二是被确定为报复对象的败诉方产品在胜诉方国内成本的提高。原本实施报复是用来救济违规措施的手段，但反过来却更加损害了胜诉方的利益。因此，梅尔策报告建议：败诉方每年向胜诉方支付与仲裁员裁定的利益丧失或减损水平相当的货币补偿。

（四）增加追溯性救济的建议和提案

发展中国家集团认为，GATT和WTO对于违反WTO义务的救济措施是指向未来的，那些预期性的责任方式不足以弥补败诉方因违规措施所造成的实际利益丧失或减损，只有用可追溯性的货币补偿方式才能从根本上解决救济问题。

赞比亚及最不发达成员提交的提案中建议，鉴于最不发达成员不能有效地利用争端解决机制中的报复制度，建议增加货币补偿，并且货币补偿数额应当等同于违规措施已经直接造成的及可预见的利益丧失或减损水平，并且货币补偿数额的计算一般应从败诉方开始实施该违规措施之日起算。［44］

墨西哥认为，DSU存在着体制性缺陷，给予败诉方过多的时间，得以在诉讼期间内继续维持违规措施，解决这一问题的方法之一是引入追溯性计算损害和允许追溯性报复，即不仅授权胜诉方前瞻性的报复，还要授权其追溯性的报复，因此，提出要求败诉方补偿诉讼期间由于其违规措施继续实施而产生的损害的建议，并提出了可以选择的确定报复水平计算起始日的提案。提案中设计了四种方案：第一，从违规措施实施之日开始计算；第二，从申请磋商之日开始计算；第三，从申请设立专家组之日开始计算；第四，专家组或上诉机构报告通过之日开始计算。［45］该建议可以加大救济的力度，促使败诉方尽快执行裁决。此建议得到了不少成员的支持。［46］

泰国提出，引入追溯性报复符合国际公法救济原则，即“恢复原状”，将胜诉方的情况恢复到损害没有发生之前的状态，报复的水平应该从损害开始发生时起计算或胜诉方意识到该损害时起计算。［47］

巴基斯坦提出，鉴于目前WTO的救济不涉及对既往损失的补偿，有必要将追溯性报复引入争端解决机制中来，减少成员拖延执行裁决的概率。［48］

非洲集团也提出溯及既往的货币补偿建议。［49］

中国香港也以救济的有效性为由对追溯性货币补偿建议表示支持。［50］

日本也提出了关于追溯性救济措施计算的提案。［51］

（五）转让报复权的建议和提案

鉴于发展中成员或弱小成员没有能力实施有效的报复措施，墨西哥在其提交的议案中提出了转让报复权的建议。议案中提出，中止减让或其他义务的授权可以转让给其他一个或多个成员，这种转让需要得到DSB的批准。墨西哥认为，转让报复权可以解决一些成员遇到的无法通过报复解决的具体问题。转让报复权是确保解决报复问题的最有效方式，创造条件促使成员履行WTO义务，促使败诉方执行裁决或寻求达成双方满意的解决方案。［52］墨西哥的提案意在如果发展中成员认为由自己实施报复措施必然对自身产业造成损害的情况下，通过谈判将报复权转让给有能力又愿意实施报复的成员，使败诉方承受真正意义上的报复。

这一提案在WTO成员中引起了广泛关注和激烈讨论，多数成员表示反对，仅有少数成员持保留意见。［53］转让报复权的提案尽管提法新颖，本意是让违规成员受到实际的报复，但是事实上将面临诸多理论和现实的问题：首先，报复措施的实施面临很多免除该报复措施不法性的前提条件，如果允许转让报复权，受让方根本不具备实施报复措施的前提条件，构成报复权的滥用；其次，报复的目的是“促使执行”，如果将报复权视为“商品”成了成员之间的某种利益进行转让，完全不符合WTO争端解决机制设置报复权的初衷和目的；第三，从现实的角度出发，该提案的可操作性不强，具有报复权的一方很难找到购买方，因为购买方实施的报复措施也必须受到WTO报复制度的严格约束和限制，而且很难想象一个成员会把另一个成员的“问题购买”过来，代别人“搬起石头砸自己的脚”；［54］最后，报复权的转让还有可能产生一些预料不到的问题，如政治问题等。［55］

（六）扩大中止减让范围的建议和提案

交叉报复是目前发展中成员针对发达成员实施报复的一个有利武器，但根据DSU第22．3条的规定，要适用交叉报复必须满足严格的实体和程序要件，如需证明在同一部门或同一协定下实施报复是“不可行或无效的”及“情况足够严重”，而这种举证责任是非常繁重的。因此，一些发展中成员提出了关于扩大中止减让范围的建议和提案。

古巴、洪都拉斯、印度尼西亚、马来西亚、巴基斯坦、斯里兰卡、坦桑尼亚、津巴布韦8个发展中成员联合提出，在针对发达成员实施报复时，发展中成员应该有权选择任意部门或协定实施报复，而无需证明“不可行或无效”和“情况足够严重”，只需证明违规措施依然存在即可。［56］

墨西哥提出：删除现有的第22．3条的规定，认为不管是发展中成员还是发达成员，遭受损失的成员有权在任何部门或协定实施报复，只要报复的水平与利益丧失或减损的水平相一致。［57］

印度提出：应在第22．3条中增加一项规定，在发展中成员胜诉而发达成员败诉时，应该增强交叉报复的适用，发展中成员可以申请中止任何部门和协定下的减让。［58］

上述提案旨在通过修改DSU第22．3条规定，扩大中止减让的范围。这一修改建议只保留对报复水平的限制，打破了对报复措施的顺序限制，可以给报复实施方以更大的选择范围和灵活性，使其更有效地实施报复，尤其是考虑到知识产权领域是发展中成员对发达成员实施报复最方便、最有效的一个领域，如果允许发展中成员自行选择实施报复的部门或协定，无疑能够增强其实施报复的可行性和有效性。美国针对上述提案指出，修改的目的在于增强发展中成员的报复能力，但是依据现行的交叉报复的规定同样可以实现跨部门和跨协定的中止减让，没有修改的必要；日本认为，如果仅授予发展中成员可以申请任意部门或协定下的中止减让，必然引起发达成员的不满，其对此项修改表示密切关注。［59］

（七）增加集体报复的建议和提案

由于现行的WTO报复制度的局限性，发达成员和发展中成员在报复能力上存在着巨大的差异，单个发展中成员尤其是最不发达成员缺乏报复能力。

最不发达国家集团建议，在最不发达成员对发达成员实施报复措施时，根据申请DSB应当授权所有的成员作为一个整体实施报复，即集体报复，以促使裁决得到及时有效的执行，报复的水平由仲裁裁定，该集体报复应作为特殊和差别待遇的一部分自动获得。［60］非洲集团提案的内容与此接近，但适用的范围更广，可以适用于最不发达成员和发展中成员对发达成员实施的授权报复。［61］

（八）设立惩罚性报复的建议和提案

厄瓜多尔建议，仲裁中确定的利益丧失或减损水平应当乘以一个系数，以使最终授权报复的水平至少两倍于胜诉方利益丧失或减损的水平。［62］WTO报复制度规定的报复水平的“等同”原则主要体现了报复的“补偿性”，如果一旦允许报复水平超过补偿性这一原则，将使报复具有惩罚色彩，而通过对这一原则设立的历史考察，一些GATT主要缔约方并不愿意看到WTO法律具有较强的制裁性。除非允许专门就发展中成员的报复水平制定一个“发展系数”，但这样会导致产生一些新的报复制度的限制，使贸易发展的所有通道被阻塞。［63］