WTO的报复制度存在缺陷

从DSU报复规则及其适用情况来看，其规定本身也存在较为抽象、结构设计等方面的不足或缺陷，亟待后续谈判加以弥补或调整。

（一）DSU第21．5条和第22条规定的时间和程序的冲突问题

由于DSU第21．5条下相符性审查程序与第22．2条下报复授权程序以及第22．6条下报复水平仲裁程序之间的时间和程序顺序的冲突问题——“顺序问题”［24］是一个一直困扰WTO裁决执行的棘手问题，甚至引起了WTO争端解决机制的“瘫痪”。［25］这种规则本身的“硬冲突”是由于起草者们在立法过程中的严重失误造成的，主要因为起草者们对这些复杂的规则和文件进行反复的修改，筋疲力尽，直到最后一刻才最终确定下来。

“顺序问题”是在“欧共体—香蕉案”中首次被发现的，虽然该案中DSB采取了临时的、灵活的处理方案暂时将这一难题化解，但被随后的“美国—对部分欧共体产品措施案”的上诉机构所推翻，后来的相关案件中，成员方都采取达成协议的方式解决“顺序问题”。目前解决“顺序问题”的各种方案都只是暂时、表面地解决了这一“难题”，都没有从实质上根本解决问题，而解决这一问题的根本方法就是通过修订DSU的相关条款，彻底解决“顺序问题”。

（二）报复水平的确定缺乏统一的计算标准，WTO实践中难以确定(www.xing528.com)

WTO争端解决机制中设置多边报复制度的一个重要原因是为了限制美国等强势成员的单边主义报复的滥用，为在WTO体制下实施报复措施提供必要的法律依据。但是，如果一方面，WTO争端解决机制试图增强报复制度的可信度，而另一方面，对关键的确定报复水平的规定模棱两可，这将极大地损害WTO争端解决机制的可预见性和确定性，而仲裁员关于报复水平的裁定也很难得到争端双方的认可，丧失了WTO体制的正当性和权威性。

报复水平的确定缺乏统一的计算标准的主要原因在于：一方面，DSU中没有关于确定利益丧失或减损水平和报复水平的明确规定，在GATT和WTO的争端解决实践中也没有提供相对一致的确定方法。DSU第22．4条只是规定报复的水平应等于利益丧失或减损的水平，关于如何确定利益丧失或减损的水平问题完全没有提及，为在实践中由仲裁员确定报复水平出了一个大难题；另一方面，违规措施的复杂性使得胜诉方利益丧失或减损的水平难以准确衡量。从国内政治经济学的角度出发，国内支持实施报复措施的利益集团希望最大限度地保护国内市场，尽可能地想办法限制败诉方的出口利益集团，将作为“救济”手段的报复措施演变为大力加害对方的机会。［26］因此，在确定胜诉方利益丧失或减损的水平时，想方设法地提出产业的损害，其中涉及大量的技术问题，使得利益丧失或减损水平的确定难上加难。因此，在GATT和WTO时期的仲裁员都没有提供一套详尽的计算方法用于解释公布的报复水平。胡德克甚至对此提出：“精确的计算报复水平根本不重要，重要的是在胜诉方看来WTO机制够强势就行，即仲裁员的裁定‘看起来足够客观能够说服有关听众即可……认为某中立的审查机构已经作出了客观的裁决。’”［27］

（三）现行WTO报复制度的非追溯性，导致报复制度救济的不全面和不完整

根据DSU第22．4条的规定，WTO对于在争端解决程序期间包括合理期限届满前由违规措施造成的损失不提供救济，凸显了WTO体制下救济不溯及既往的特点。而WTO报复制度的非追溯性产生的“零成本违规”后果，对违规方会产生激励违规效应，对所有WTO成员会产生放任违规效应，将进一步加剧国际经济关系中的南北矛盾，而最直接的后果是对胜诉方的救济不全面、不完整，降低了胜诉方适用报复制度的信心和动力。