建立WTO体制下的集体报复制度的必要性和可行性

在WTO报复制度实践中，发达成员申请了24项报复授权，实际实施了7项；发展中成员申请了9项报复授权，仅实施了1项。［68］从这个数据对比来看，发展中成员实际利用报复制度远不如发达成员那样积极和活跃，究其根本原因在于发达成员和发展中成员之间经济实力的巨大差距。鉴于实践中报复制度在WTO成员间适用的现状，建立集体报复制度是完善报复制度的应然发展。

从必要性方面来看，在WTO体制下建立集体报复制度势在必行。

首先，是WTO体制的必然需求。WTO具有法律化在逐渐加强、准司法争端解决机制和适用范围在不断扩大等特征，WTO不再是政府间双边协议的一个简单集合，而是一个真正的多边贸易体制，能够提供公共的法律规则。因此，为了各成员政府和企业的利益，WTO应该采取集体执行机制。WTO规则和裁决的执行应该是一种集体行为，而不仅仅是个别成员之间的双边行为。［69］这就意味着，如果败诉方未在合理期限内执行DSB的建议和裁决，DSB应该考虑采取集体行动确保裁决的执行，即实施集体报复措施。

其次，是发展中成员实施报复的必然需求。报复制度实际上是一把“双刃剑”，实施报复措施是有代价的，往往胜诉方实施报复是在“搬起石头砸自己的脚”。［70］实施报复措施的代价有时很高，发展中成员市场很小，它们会感到其实施的报复措施根本无法给发达成员施加足够的压力。［71］更重要的是由弱小的发展中成员实施的报复措施对发达成员来说常常无关痛痒，因为，即使弱小的发展中成员完全禁止对发达成员的市场开放，对发达成员可能也不会产生实质的影响，如“以卵击石”，报复对经济实力不对等的争端双方的实际影响截然相反。［72］根据当前WTO报复制度的规定，报复措施虽然由DSB在多边主导下授权，但却只能由胜诉方单独实施，而不能以所有成员名义进行集体实施。由胜诉方单独实施的报复措施，即使是交叉报复措施，其效果也最终取决于双方经济实力强弱的对比，弱小的发展中成员实施报复措施的能力确实有限。通过集体报复可以解决发展中成员无法有效利用报复制度的问题。集体报复对于发展中成员来说是一种直接、有效的工具，是促使败诉方执行裁决的有效方式。集体报复可以说是解决发展中成员报复能力不足的最优解决方案。从实际效用上来看，集体报复将彻底解决弱小发展中成员无力实施报复措施促使裁决执行的问题。因为实施报复的方式已由“自力救济”转化为“合力救济”，实施报复而付出的成本由集体分担了，并且由于增加了可选的报复部门和协定而使报复威慑力更强了。［73］

最后，是WTO实践的必然需求。在实践中，胜诉方获得报复授权实际实施报复措施的过程中，也充分体现了在WTO体制下建立集体报复制度的必要性。如在“欧共体—香蕉案”第22．6条仲裁案中，仲裁员明确指出，胜诉方厄瓜多尔作为一个发展中国家，它可能发现，它按照DSB授权实施报复时，在所有部门和／或所有协定下实施报复都无法达到仲裁员裁定的利益丧失或减损的水平。［74］对此最具代表性的案件是“美国—博彩案”，这个案件是极其弱小的发展中国家安提瓜和巴布达向全球最大的发达国家美国提出的挑战。在“美国—博彩案”中，安提瓜和巴布达获得报复授权后，美国没有积极执行DSB的建议和裁决，而是通过撤销其在《服务贸易总协定》下的服务承诺来处理此案。安提瓜和巴布达提出，美国对于服务承诺的撤销或修改，在未向胜诉方安提瓜和巴布达提供真实有效的补偿之前，绝不能成为其执行裁决的一种方式，并表示将会继续应战。代表安提瓜和巴布达提起“美国—博彩案”的诉讼律师马克·E．门德尔（Mark E．Mendel）提到：“安提瓜和巴布达在提起诉讼和申请报复授权时，希望通过利用‘以规则为导向’的WTO机制来摆脱内在实力的差距，以更平等的地位在争端解决机制中与美国进行较量，希望获得公平的结果和适当的救济，但事实证明，WTO很难提供这样的机会。尽管安提瓜和巴布达获得了报复授权，但其仍未实施报复，主要是其并不确定实施报复后的效果。作为一个弱小的发展中国家，如果要决定对全球超级大国实施报复，很难不产生诸多担忧。”［75］(www.xing528.com)

在WTO体制下建立集体报复制度是具有可行性的。由于WTO报复制度存在“实力悖论”、“宗旨悖论”、“报复低效甚至无效”等弊端，建立集体报复制度，允许成员集体施加制裁（collective sanctions），可以增加成员实施报复措施的政治和经济影响力，实现“促使执行”的目的，而且，在当前的WTO体制下，建立集体报复制度的条件已经具备。

第一，WTO建立集体报复制度具有国际法上的依据。当前，国际组织已作为一类特殊的国际法主体逐渐参与到国际法的执行过程中，既可以作为国际法的直接执行者，也可以利用组织的整体力量和强大优势，通过国际多边合作的制度性安排，去督促、监督和协助成员方履行国际义务和执行相关裁决。集体报复制度不是WTO体制的独创制度，国际法中早有关于国际组织采取集体报复措施的规定，如《联合国宪章》规定的“集体责任原则”。根据《联合国宪章》的规定，有关各方可以根据《联合国宪章》第94．2条的规定，针对不执行国际法院判决的成员实施集体报复；《国家责任条款草案》的原第54条中有关于“集体报复”的规定，原文如下：“受害国以外的国家实施的反措施：1．有权根据第48条的规定援引一国责任的任何国家可在任何受害国提出请求时，以其名义实施反措施，但以该受害国可按照本章规定自行实施反措施的水平为限；2．在按照第40条的规定提出的情况下，任何国家可按照本章规定对违约行为的受益人实施反措施；3．在实施反措施超过一国的情况下，相关国家应进行合作，以确保按照本章规定实施反措施。”［76］根据原第54条的规定，可以授权受害国以外的任何国家实施反措施，即“集体反措施”，但由于当时争议过大，在最终的《国家责任条款草案》文本中删除了第54条；“2008年主席案文”也曾试图引入集体报复制度，增加第22．6条（d）项规定：“如果争端由一发展中国家成员针对一发达国家成员提起，并且第2款描述的任何情势已经发生，为了促使及时有效地执行DSB的建议和裁决，经申请，DSB应在30天内授权该发展中成员和任何其他成员中止减让或其他义务。”根据此项规定，集体报复仅适用于发展中成员起诉发达成员的情况。

第二，WTO建立集体报复制度具有实践上的基础。在“欧共体—香蕉案”中，由于起诉方美国几乎不生产香蕉，也不出口香蕉，欧共体提出美国在此案中不具有在香蕉这一货物上的任何“法律权益”（legal interest），而不能主张DSU第22条的任何救济［77］，专家组认为，在确保其他成员执行其义务方面，所有成员都具有利益。因为这种利益既包括直接的贸易利益，也包括起诉方的国内市场利益，不仅包括当前的实际利益，还包括潜在的竞争机会，甚至包括WTO体制安全、稳定性和可预见性的制度利益。［78］由此可见，该案的专家组对“利益”做了扩大解释。上诉机构也明确无法律利益的成员也可提起案件，因为，随着经济全球化的发展，各成员的相互依存度逐渐加深，WTO成员在执行WTO规则中比过去拥有更大的利益，对已达成的权利义务平衡的任何违反，将比以往更有可能直接或间接地影响到它们。但对于败诉方的不执行，暂时不能要求补偿和申请报复授权。［79］这一裁定反映了当时WTO法律体制内部保护双边契约式平衡与实施多边规则不断增长的紧张状态。缓解这种紧张状态的途径之一就是使WTO救济措施更具有集体性，这种集体性不仅仅体现在提起诉讼的法律权利上，补偿也已经具有这种集体性质了，报复措施更应如此。［80］

当然，在WTO体制内设立集体报复制度也会面临一些问题和困难，比如，如何确保全体WTO成员实施报复措施的水平不会超过DSB授权的报复水平。因此，设立集体报复制度必须通过修改DSU的有关条款，对其适用设定必要的条件。