应对轮候报复的主要争议

一般情况下，实施报复的时间越长，方式越复杂，累计产生的压力就越大，往往实施报复的效果是“通过几个连续的阶段产生的”。［37］首先，胜诉方会公布一个长长的可能实施报复的产品清单，该清单会随着裁决程序的进展而不断地缩短和集中；接着，那些被列入报复产品清单而没有被实施报复的部门将会积极地采取应对准备工作，试图在公布确定的报复清单前游说政府修正其违规措施。为了能够调动更多的不同利益集团参与并加大对国内政治的影响，美国的“轮候报复”制度被推向了前台。［38］

轮候报复的目的很明显，就是通过“周而复始”（on-and-off）的定期以报复清单上的一种产品替代之前被中止减让的另一种产品的实施方式来制造混乱与不确定性［39］，由国内出口利益集团对败诉方政府施加更大、更有效的压力，使败诉方更难以实施与WTO协定不符的措施，最终迫使败诉方“无奈”地执行WTO裁决。

目前在国际上，对轮候报复出现了截然相反的两种争论。

（一）以美国为代表的争论

美国认为，轮候报复的报复方式有利于加强WTO争端解决机制，是“促使执行”的有效手段。传统报复方式下，随着败诉方被实施报复的产业逐渐找到新的替代渠道，报复措施会慢慢失去它的“打击力度”，因此，有必要确定败诉方的数个产业和多个产品，进行轮流报复，这样可以给报复措施不断地更换新的“牙齿”，持续施加压力，促使败诉方执行DSB的建议和裁决。［40］

美国虽然最终没有在WTO实践中适用轮候报复，但其认为轮候报复的威慑效果已经达到。2001年5月23日，美国贸易代表罗伯特·B．佐利克（Robert B．Zoellick）在国会农业委员会的一次听证会上表示，轮候报复措施已经在“欧共体—荷尔蒙案”中取得了成功，应该可以在其他类似案件中得以推广。美国贸易代表办公室也明确表示，轮候报复措施在今后极有可能成为一种有力的工具得以使用。［41］

在“欧共体—香蕉案”和“欧共体—荷尔蒙案”之后，美国仍然在不断地寻求在WTO体制内实施轮候报复的机会，但到目前为止，美国在轮候报复的实施方面还没有进一步的进展，究其主要原因包括：一是美国已经意识到，轮候报复是一把双刃剑。如果轮候报复成功，能够迫使败诉方执行WTO裁决，美国出口商将能够获得更大的国外市场；但如果不成功，则国内相关产业仍然将遭受败诉方违规措施的侵害，而且，报复产品清单上所列产品的美国消费者还将支付更高的价格购买，同时，外国出口商也将损失一部分的销售利益。这样，定期不断地修改报复清单上的产品将损害一些美国公司的利益，尤其是一些中小企业和列入报复清单上的产品的进口商；二是美国没有选择实施轮候报复措施与“美国—FSC案”有一定的关系。因为在“美国—FSC案”中，美国对“境外销售公司”退税的做法被DSB裁定为违规措施，而且授权报复的数额特别巨大。欧共体针对该案的授权报复曾警告美国称：如果美国实施轮候报复措施而定期修改报复产品清单，欧共体将无视之前与美国达成的非正式的不对美国实施报复的协议而对美国实施报复措施。［42］有学者认为，美国精心设计的轮候报复，是一种立法技术上的突破，哪怕是威胁作出轮候报复也将提高违规者的痛苦程度。［43］(www.xing528.com)

轮候报复在实现“促使执行”目的方面确实发挥着重要的作用：第一，提出报复产品清单能够增强报复的效果，有助于提高报复的可预期性，确保相关方采取措施的安全性，促使败诉方迅速执行裁决。列明报复产品清单主要是通过列明潜在的报复目标产品达到通知败诉方某些私人利益集团的作用，告诉它们可能需要为使其他私人利益集团获益的违规措施“买单”，这种做法可能会对败诉方产生促使其执行裁决的内部压力。第二，轮候报复可以影响更大范围的出口商。由于列入报复产品清单上的每个产品的出口商都有可能面临被实施报复措施，因此他们都有可能遭受损失，均有可能对败诉方政府施加压力。第三，轮候报复一方面可以使败诉方被实施报复的产业对国际贸易环境缺乏必要的稳定性和可预见性，增加了其经济利益的波动性，而对败诉方形成更大的威慑力，另一方面，通过报复产品的不断变化，胜诉方可以逐渐发现对哪类产品实施报复对败诉方最具有“杀伤力”，这样可以使败诉方为不执行裁决付出更大的代价，使其处境更加艰难。第四，如果败诉方想通过采取措施，如给予遭受报复的产业补贴的方式来抵消报复的不利影响，那么通过轮换被报复的产品将抵消败诉方的努力，使败诉方在一段时间内疲于应对遭受报复的不同出口商。这种“时断时续”的做法的目的是要通过报复产品的定期轮换引起市场扰乱和不确定性，迫使败诉方执行裁决。［44］

也有学者认为轮候报复并不违反DSU，是合法的。原因是：首先，虽然胜诉方提交的报复产品清单的总贸易价值超过利益丧失或减损的水平，但只要实际实施报复措施时的产品的贸易价值与利益丧失或减损的水平相当即可；其次，轮候报复的总体报复水平以及第一次实施报复措施的报复水平只要不超过仲裁员确定的利益丧失或减损的水平，轮候报复的实施就没有违反报复水平“等同”标准；最后，欧共体始终未能证实或计算其指控的“累积影响”超过了利益丧失或减损的水平。［45］

有学者提出，使用轮换报复措施可以最大化报复的效果。如果报复产品仍然在DSB授权的范围内，对报复产品清单的任何定期修改都是合法的。与随时间流逝增加报复水平的方法相结合的轮换报复将会使报复威胁更大。但这些方法仍受到“比例性标准”的约束，不应具有惩罚性质，因为惩罚观念是一种激进的观念，偏离了WTO最初的“重新平衡”观念。［46］任何异乎寻常的轮候报复或者超出授权报复水平的过量报复都会违反DSU规定的报复制度。［47］

（二）以欧共体为代表的争论

美国提出的轮候报复引起了众多WTO成员，尤其是欧共体的强烈反对。欧共体认为美国制定《2000年贸易与发展法》第407节的行为严重违反了WTO协定，其内容违反了对等性义务，即报复累积水平与经仲裁员确定的利益丧失或减损的水平存在结构性失衡。［48］许多WTO成员也纷纷对美国提出的轮候报复表示反对，指出：连续性修改报复产品清单已经导致出现超过WTO争端解决机制所规定的加害限度。这种做法属于强制性的单边报复措施，没有得到多边贸易体制的批准，不具有合法性。［49］有学者对轮候报复提出质疑，认为：“轮候报复检测了DSU第22条规定的报复法律界限，虽然试图通过此种方式给WTO报复制度装上一颗‘利齿’，但该制度挑战了执行方式的双边性和WTO救济措施的预期性。”［50］

目前在国际上，以美国为代表的支持轮候报复的观点占主流，本书也支持这一观点。首先，从DSU的条款来看，并没有禁止使用轮候报复的规定，且明确规定仲裁庭不得审查拟予报复的性质，即胜诉方有选择实施报复措施的产品的权利，只要确保实施报复的水平与其利益丧失或减损的水平相当即可；其次，从实践情况来看，仲裁员也并不禁止轮候报复的适用，而且欧共体和日本在“美国—伯德修正案”中适用的轮候报复已经取得一定的成效；最后，现有的WTO报复实施方式确实不足以实现“促使执行”的目的，轮候报复作为一种立法技术上的创新，能够在“促使执行”方面发挥重要的作用。因此，在DSU规则中增加轮候报复是非常有必要的，但要限定适用轮候报复措施的条件和程序，以防止轮候报复的滥用。