避免顺序问题对生产的影响

DSU第21条是有关执行监督的规定，第22条是有关报复制度的规定。尽管DSU关于执行监督和报复制度的规定本身各自的逻辑关系基本清楚，但由于两个条款语言表述的不明确以及条款之间程序设计的不周密，在实践应用中引发了“顺序问题”。“顺序问题”最根本源于DSU第21．5条和第22．6条所规定的时间要求上无法合理的衔接，反映了这两个条款在起草过程中显然都没有参照（reference）另一条款。［94］

DSU第21．5条规定：“如在是否存在为遵守建议和裁决所采取的措施或此类措施是否与适用协定相一致的问题上存在分歧，则此争端也应通过援用这些争端解决程序加以决定，包括只要可能即求助于原专家组。专家组应在此事项提交其后90天内散发其报告。”这是执行专家组审查败诉方为执行DSB建议和裁决而采取的措施的相符性的权利依据所在。DSU第21．5条规定了通过执行专家组的审查来裁定败诉方是否执行了裁决并对裁决执行的争议予以解决，主要包括两个方面：第一，是否存在为执行DSB建议和裁决而采取的措施；第二，为执行DSB建议和裁决而采取的措施与适用协定是否一致。根据第21．5条的规定，其主要是建立了一个多边审查裁决执行与否的监督机制，以解决争端双方之间关于裁决执行与否的分歧，但未将其明确作为申请报复授权的前提和基础，这是条款在语言表述上不够明确和严谨的表现，而导致了法律上的不确定性。

DSU第22．2条规定：“如有关成员未能使被认定与一适用协定不一致的措施符合该协定，或未能在按照第21．3条确定的合理期限内符合建议和裁决，则该成员如收到请求应在不迟于合理期限期满前，与援引争端解决程序的任何一方进行谈判，以期形成双方均可接受的补偿。如在合理期限结束期满之日起20天内未能议定令人满意的补偿，则援引争端解决程序的任何一方可向DSB请求授权中止对有关成员实施适用协定下的减让或其他义务。”DSU第22．2条设定了一个授权报复的申请程序，但第22．2条没有明确规定申请授权报复之前应该由谁来判定裁决是否已经执行，并未明确以第21．5条程序作为申请授权报复的前提，因此，胜诉方进行单方判定败诉方并未执行裁决而申请授权报复是不违反DSU的相关规定的，而且从时限规定上来看，判定裁决执行情况及申请报复授权的整个程序在时间要求上也是相当迅速的。

DSU第22．6条规定：“如发生第2款所述情况，则应请求，DSB应在合理期限结束后30天内，给予中止减让或其他义务的授权，除非DSB经协商一致决定拒绝该请求……报复仲裁应在合理期限结束之日起60天内完成。”

一旦争端双方分别诉诸DSU第21．5条、第22．2条和第22．6条，三个程序由于启动条件不同，时间可以并行，将不可阻挡地同时启动和运行。DSU第21．5条明确规定了90天的执行审理期限，而在WTO实践中，很多案件实际执行审理时间明显超过了第21．5条规定的90天期限，如果争端方针对第21．5条裁决申请上诉，将使得这一审理期限变得更长。而DSU第22．2条规定胜诉方在合理期限届满20天后申请报复授权，第22．6条规定DSB在合理期限届满后30天内给予报复授权。根据上述规定，胜诉方只有短短的10天的“机会之窗”（window of opportunity）可以申请报复授权，如果申请设立执行专家组来审理是否执行裁决，那么，胜诉方将丧失这宝贵的10天的“机会之窗”，如果不申请设立执行专家组对存在争议的执行进行裁决，或不等执行专家组作出裁决而直接实施报复措施，将违反DSU第23条，即没有得到授权实施报复而构成单边报复。

由于执行审查程序时限长于贸易报复授权程序和贸易报复仲裁程序，因此，在实践中常常会出现这样的尴尬局面：一方面，由当事方根据第21．5条提起的执行审查程序尚未完成，败诉方的执行措施是否符合WTO协定尚未确定；另一方面，DSB可能已经依据“反向一致”的决策机制授权胜诉方对败诉方实施贸易报复措施。［95］也就是说，根据第21．5条确定败诉方是否执行了DSB建议和裁决的专家组裁决尚未作出，DSB还无法确定败诉方是否执行了裁决，根据第22．6条启动的报复水平仲裁已经结束，而且DSB应申请已经授权胜诉方实施报复措施。在这种情况下，如果DSB授予胜诉方报复权，那么第21．5条程序就失去了存在的意义，并且未经多边正当程序的判定，而仅依据胜诉方单方面的认定，就确定败诉方没有执行裁决而对其实施报复措施，这种做法不符合基本的法理和逻辑；如果DSB不授予胜诉方报复权，从DSU的规定中找不到合理的理由，不仅违反了DSU的规定，还侵害了胜诉方依据DSU享有的权利和尽早获得报复授权所能够获得的利益。因此，这在处理报复授权方面出现了严重的逻辑混乱。(www.xing528.com)

这种规则本身的“硬冲突”是由于起草者们在立法过程中的严重失误造成的，主要因为起草者们对这些复杂的规则和文件进行反复的修改，筋疲力尽，直到最后一刻才最终确定下来。［96］

上述尴尬局面所引发的“顺序问题”是在“欧共体—香蕉案”中首次被发现的，该案中，DSB采取了临时的、灵活的处理方案暂时将这一难题化解，但从“欧共体—香蕉案”以后的争端解决实践来看，败诉方对胜诉方提出的报复水平存在异议而启动报复仲裁程序的同时，胜诉方或败诉方也会根据第21．5条提起相符性审查专家组程序来裁定败诉方是否已经执行了DSB建议和裁决。由于第21．5条下执行审查程序的“长期限”（事项提交给专家组后90天）和第22．6条下报复水平仲裁的“短期限”（合理期限届满60天内）的规定明显冲突，导致当WTO报复仲裁已经作出裁决并由DSB授予报复权时，执行相符性审查程序可能还没有结束的尴尬局面。

“顺序问题”是在实践应用过程中由争端双方在适用相关程序解决争议时发现的，由于DSU第21．5条、第22．2条和第22．6条条文本身所规定的时间要求上无法合理地衔接，因此，就直接引发了在实践中如何确定DSU第21．5条和第22条的适用顺序问题。实质上我们要解决的核心问题是第21．5条执行审查程序是否必须先于第22．2条贸易报复授权程序和第22．6条报复仲裁程序进行，或者说启动第22．2条和第22．6条程序是否必须以第21．5条程序的裁决为前提。

如果第21．5条执行审查程序和第22条报复授权的争议解决程序没有关联性，而可以同时进行的话，那么DSU的规定本身就不存在任何冲突，也就不会产生棘手的“顺序问题”了。但DSU第21．5条和第22条的规定在逻辑关系上是存在先后顺序的：DSU第21．5条复审专家组和上诉机构对裁决执行的审查结果构成了第22条报复授权争议解决的基础。

但在WTO实践中，并非所有的案件都会涉及“顺序问题”，如果在DSU第21．3条规定的“合理期限”届满后，败诉方完全没有执行裁决，而又承认其没有执行WTO裁决，那么就不会涉及第21．5条的执行审查程序，如果争端双方未能根据第22．2条规定达成补偿，胜诉方可以直接申请DSB授权报复，如“欧共体—荷尔蒙案”就属于这种情况。该案中，欧共体在合理期限届满后没有采取任何立法措施，而欧共体对此并不否认，美国和加拿大就直接向DSB申请报复授权，又通过第22．6条裁定了报复水平，整个案件并没有涉及“顺序问题”。