个案分析：确定报复水平的方法

DSU第22．4条只有关于报复水平确定的原则性规定，并没有明确、具体的规定报复水平确定的规则和程序，因此，对报复水平确定的实证研究显得特别重要。

（一）欧共体—香蕉案

即1999年“欧共体—香蕉进口、销售和分销体制案”（美国）。“欧共体—香蕉案”是第一起涉及报复措施的仲裁案件。1999年1月14日，美国根据DSU第22．2条的规定向DSB提出中止其对欧共体及其成员根据GATT 1994所承诺的关税减让或其他义务总价值约为5．2亿美元的申请。1999年1月29日，欧共体就报复水平申请仲裁并获得批准。1999年3月2日，仲裁庭并未按原计划对报复水平作出终局裁决，而是要求争端双方提供补充资料。1999年4月9日，仲裁裁定美国因欧共体对香蕉进口的限制所遭受的损失仅约为1．914亿美元，因此，DSB授权美国对欧共体实施报复的水平最终确定为1．914亿美元。该案中，仲裁员针对报复水平的确定提出：“报复是一种临时措施，取决于有关成员方的完全执行……这种临时性表明了报复的目的是促使执行。但这个目的并不意味着DSB可以授权报复超过利益丧失或者减损的水平……第22．1条并未规定惩罚性报复，第22．4条和22．7条也不允许惩罚性的报复措施。”［56］

该案中，美国主张其与第三国的出口损失，如运往香蕉生产国的化肥、杀虫剂和机械等生产资料和类似的用作香蕉生产的美国材料的损失应该计算在报复水平之内。但仲裁员拒绝了美国的这一主张，仲裁员认为美国的主张将会导致重叠计算利益丧失或减损的水平，甚至构成“双重计算”。［57］

胡德克对“欧共体—香蕉案”的报复仲裁裁决报告评价称：“作为一项科学解释，仲裁庭的报告的确含糊不清，但作为对该争议的政治解决方案，它已足够说服争端双方接受中立的仲裁庭已就‘等同性’作出的客观评估，只要有关各方愿意接受裁决，在政治上，其工作已充分完成。”［58］

（二）美国—FSC案

欧共体针对美国对在海外设立分支机构的美国公司提供避税的优惠待遇措施提起诉讼，专家组和上诉机构均裁定美国的补贴措施违反WTO协定，但美国并未在合理期限内执行裁决，2000年11月，欧共体向DSB申请报复授权。

欧共体向DSB申请的报复水平为40．43亿美元，并认为这一数额是完全合理的，美国实际补贴的数额所造成的影响远远超过这一水平。［59］美国则认为，从美国补贴总额对全球贸易的实际影响中除去欧共体以外其他成员的影响后，余下的数额就是美国补贴对欧共体贸易的影响数额。［60］按照美国提议的计算方法，美国实际补贴总额为40．43亿美元，而欧共体在全球贸易中所占的比例是26．8%，据此，欧共体对美国可实施的报复水平仅为10．84亿美元。［61］但仲裁员认为，本案在确定报复水平时，应将美国补贴措施的严重程度考虑在内，不能将报复水平仅仅局限于消除贸易的影响，还应考虑违规措施的严重性和对权利义务平衡的破坏程度。［62］因此，2002年8月30日，第22．6条报复水平仲裁庭最终裁定报复的水平为40．43亿美元，等于美国实际补贴的总额。［63］该案中，DSB授权报复的数额是WTO历史上金额最大的一次。

仲裁员对这一裁决解释如下：首先，报复水平必须有助于实现报复促使执行的目的，即实现无延迟地取消禁止性补贴的目的；［64］其次，美国在WTO协定下所承担的义务是“对整个国际社会承担的义务”，这项义务不能分割，因此，只能按照实际补贴总额而不是实际贸易效果来确定报复的水平；［65］最后，美国每年提供了超40亿美元的非法补贴，不能因为受美国补贴的部分产品出口到欧共体以外的其他成员就否定其补贴的不利影响。［66］

而美国认为，仲裁员的解释“令人不安”，仲裁报告存在“严重缺陷”。美国提出下列观点予以反驳［67］：首先，报复水平的计算应该基于贸易效果，不应与贸易效果不成比例；其次，在任何案件中，要实现报复促使执行的目的，报复水平的确定完全掌握在仲裁员的手中，将极大的扩大仲裁员的自由裁量权；最后，仲裁员提出的美国在WTO协定下所承担的义务是“对整个国际社会承担的义务”的主张是没有法律依据的。

2003年4月24日，欧共体向DSB申请报复授权；2003年5月7日，DSB授权欧共体对美国实施报复措施。2003年12月8日，欧共体通过了欧洲理事会第2193／2003号条例，针对来自美国的某些产品征收额外关税。2004年5月1日，欧共体对自美国进口产品征收了5%的进口关税，并且税率每月增加1%，直至到达17%的既定上限。欧共体实施报复的方式被称为“随时间流逝提高报复水平”［68］。

随后，美国对原FSC法进行了修改并快速通过了《2004年美国就业机会创造法》，即“FSC-ETI”法，作为对DSB建议和裁决的执行。虽然欧共体认为，该法未能使得违规措施与WTO协定相一致，但欧洲理事会还是相应地通过了第171／2005号条例，欧共体据此条例中止了其报复措施。

2006年3月4日，该案原专家组和上诉机构经过审理裁定美国的新法仍然没有执行DSB的建议和裁决，因此，2006年5月3日，欧盟委员会宣布，自2006年5月16日开始，将对自美国进口的部分产品征收14%的额外关税，迫于欧盟报复措施的压力，美国国会只好再一次通过立法，决定将在下一个财政年度撤销“FSC-ETI”法，欧盟认为，只要美国总统签署了该法，欧盟就已经达到了其实施报复措施促使执行的目的，因此，将不再继续实施报复措施。

该案中，欧盟申请对美国的报复授权就是针对“欧共体—香蕉案”和“欧共体—荷尔蒙案”的。如果欧盟真的实施了这40多亿美元的报复措施，就相当于美国从乌拉圭回合以来从欧盟市场获得的所有利益，而且，这个报复措施除了经济影响外，还有巨大的社会影响，尤其是在关税高峰时更加明显。［69］因此，该案证明，欧盟获得巨大数额的报复授权和坚持实施长期的报复措施是促使美国执行裁决的主要动力。

（三）美国—《伯德修正案》案

“美国—《伯德修正案》案”被称为是美国对世界的博弈。［70］美国《2000年持续性倾销与补贴抵消法》（the Continued Dumping and Subsidy Offset Act，CDSOA）是由参议员罗伯特·伯德作为2001年农业拨款法中的一个议案提出的，故被称为“伯德修正案”（Byrd Amendment），经美国总统克林顿签署通过并生效，该法的主要内容是授权美国海关和边界保护局将上一年度在反倾销和反补贴案件中征收的税款按比例分配给因倾销和补贴而受到损害的国内生产商。因此该法的实施将对美国国内生产商构成“双重保护”，即一方面，与美国国内生产商竞争的外国企业遭受了罚款；另一方面，美国政府又将这些罚款用于补贴美国国内生产商。［71］

2000年12月21日，欧共体、澳大利亚、日本、韩国、巴西、智利、印度、印度尼西亚和泰国共9个国家联合起诉美国的“伯德修正案”违反WTO协定，2001年5月21日，加拿大和墨西哥也加入了该案。2003年1月27日，通过专家组和上诉机构报告。专家组和上诉机构裁定，美国的《伯德修正案》违反了GATT 1994、《反倾销协定》和《补贴与反补贴措施协定》（SCM）的有关规定。2004年8月31日，鉴于美国未在合理期限内执行裁决，DSB授权8个胜诉方（欧盟、加拿大、日本、韩国、巴西、智利、印度和墨西哥）实施报复，最终裁定的报复水平相当于美国政府每年根据《伯德修正案》对外国公司征收的反倾销税和反补贴税总额的72%。［72］(www.xing528.com)

该案中，胜诉方没有根据税收的“贸易效果”来计算报复水平申请报复授权，而是以定量的方法来计算报复水平。胜诉方认为，美国的违规措施CDSOA的数量和涵盖的产品种类每年都在不断地发生变化，而且范围涉及美国的境内外，包括不同的支付数额、不同的产品、不同的市场和不同的接受方，这些变动的因素使得计算过去多年的真实“贸易效果”极其困难。［73］但该案的仲裁员依然使用了“贸易效果”的计算方法。仲裁员认为：“胜诉方没有提出令人信服的证据证明不能在本案中适用‘贸易效果’，因此只能依据过去仲裁中使用过的‘贸易效果’方法。而且，在本案中，授予可变的报复水平，可能更有利于引导美国的执行。”［74］

欧共体在仲裁申请中提出，报复水平应该等于美国政府对其他所有国家征收的反倾销税和反补贴税的总额，但仲裁员因欧共体的主张将会导致报复的水平超过必要的限度为由而拒绝了该申请。［75］

针对可变的报复水平问题，美国提出：“利益丧失或减损的水平应该根据DSU第22．6条的规定来确定，DSU第22条和第23条均只提到‘水平’，而‘水平’表示的是单一的、确定的数额，多个的、可变的或不确定的报复‘水平’在DSU中并没有规定……，在此前的仲裁中所有的胜诉方都申请了单一的金额。DSU第22．6和第22．7条均规定了裁定利益丧失或减损水平与报复水平相一致的单一机会。”［76］欧共体依据DSU第22．4条和报复制度促使执行的目的提出：“胜诉方每年根据利益丧失或减损水平的变化修改报复水平是必要的，这样可以根据降低了的利益丧失或减损水平而相应降低报复水平，对美国更有利。”［77］仲裁员根据DSU第22．4条的规定提出，规定本身并不禁止可变的报复水平，只要报复的水平与利益丧失或减损的水平相当即可。即使此前的所有仲裁都使用了单一的利益丧失或减损水平的计算方法，而且这种计算方法在绝大多数的仲裁案件中都是最合理的，但仲裁员认为这并不禁止在一些特定案件中使用其他的计算方法。［78］

（四）美国—《1916年反倾销法》案

美国—《1916年反倾销法》中明确规定了对认定为倾销的行为可以提起刑事诉讼，并可以要求三倍的罚款，这一规定被DSB裁定为违反了WTO协定，美国未在合理期限内执行DSB的建议和裁决。

2002年1月，欧共体和日本向DSB提出报复授权的申请，报复的方式是制定与美国《1916年反倾销法》在实体和程序上相似的专门针对美国进口而实施的法律规范来抵消因美国违规措施而造成的利益丧失或者减损。［79］由于美国《1916年反倾销法》还没有正式实施，暂时无法计算具体的利益丧失或减损的水平，因此，欧共体和日本没有申请实施传统的中止关税减让的报复方式，而是申请采用一种新型的“镜像立法”的方式实施报复措施。但这一做法被DSB所否定，因为单边的“以暴制暴”式的报复为WTO争端解决机制所严格禁止。［80］

2003年9月19日，鉴于美国一直没有执行DSB的建议和裁决，欧共体申请第22．6条仲裁，仲裁员表示，由于该法还没有实施，无法作出具体数额的报复授权，因此，仲裁员决定设置一些参数由欧共体实施报复时予以参考。具体参数包括：1．根据《1916年反倾销法》的判决而由欧共体公司所支付的罚款数额；2．欧共体公司和美国原告根据《1916年反倾销法》所达成的和解数额。［81］由于该案情况极其特殊，仲裁员没有按照传统的做法作出具体数额报复水平的裁定，而是仅仅提供了计算报复水平参数的方法，使得欧共体获得了确定具体报复水平的更大的自由裁量权。

2004年11月26日，美国通知DSB，美国国会已经撤销《1916年反倾销法》而执行了DSB的建议和裁决。同年12月17日，美国进一步表示，12月3日，美国总统已经签署通过《综合贸易和技术修正法》，该法中包含了撤销《1916年反倾销法》的相关条款。［82］该法的通过成为美国在执行WTO要求美国修改立法的建议和裁决方面最积极的行动。

（五）加拿大—飞机案

加拿大—飞机案是关于确定报复水平的一个特殊案例，仲裁员最终裁定巴西的报复水平比实际利益丧失或减损的水平高出20%。

加拿大—飞机案中，巴西针对加拿大对其国内飞机制造商提供补贴的措施提起诉讼，经专家组和上诉机构裁决，加拿大的补贴措施违反了WTO协定。在执行裁决时，加拿大提出，由于飞机合同已经签署，加拿大将信守承诺，在裁决执行合理期限届满后继续向国内飞机制造商提供补贴，直到按照合同约定将补贴发放完毕为止，因此，加拿大将不执行WTO的裁决。［83］

在DSU第22．6条报复仲裁案中，仲裁员提出以下几个观点：第一，1969年《维也纳条约法公约》第26条规定的“条约必须信守”（pacta sunt servanda）是国际法的一项基本原则，根据这一原则，一国不仅应善意履行其国际条约义务，而且也有义务履行国际条约义务；［84］第二，根据DSU第22．1条的规定，无论是补偿还是报复，均是临时性措施，均不如执行WTO裁决；［85］第三，由于报复措施的临时性质，确定了报复的目的是促使裁决的执行。《补贴与反补贴协定》第4．10条规定的目的也是确保裁决的执行，第4．7条明确规定无延迟的取消禁止性补贴；［86］第四，加拿大关于裁决执行的声明意味着它拒绝执行WTO裁决，这一决定与WTO协定的规定不符；［87］第五，仲裁确定的报复水平应该有助于报复目的的实现，即促使败诉方执行WTO裁决。［88］

基于上述观点，仲裁员认为，鉴于本案中，加拿大明确表示将不执行DSB的建议和裁决，为了“促使执行”，报复的水平应该比补贴数量高，即在补贴数量的基础上增加适当的数额，使之能够改变加拿大的决定，促使其执行WTO裁决。［89］仲裁员最终裁决，报复的水平比损害的水平高出20%［90］，相当于4 130万美元，即从补贴的水平2．06亿美元提高到报复的水平为2．48亿美元。仲裁员同时表示，这一裁决的数额只是象征性的，因为它们缺乏科学的计算方法，因此报复水平的数额不能精确地计算。而这一做法只是个案处理，目的是为了实现报复促使执行的目的。［91］

对于仲裁员关于报复水平的仲裁裁决，败诉方加拿大表示“严重的不满”，认为这一裁决具有“全局性的影响”，其理由如下［92］：第一，关于报复的目的。加拿大承认，报复促使执行的目的已经被WTO实践广泛承认并确立下来，但WTO协定并没有规定仲裁员可以在败诉方不执行裁决的情况下授权惩罚性或制裁性的报复水平；第二，加拿大指出，仲裁员的裁决“过于草率”，毫无根据，因为仲裁员也承认，由于缺乏科学的计算方法，报复水平的具体金额很难精准计算，其裁决的金额只是象征性的；第三，加拿大认为，本案中的仲裁员表现的“司法能动主义”关系到每一个WTO成员，其裁决将具有“全局性的影响”。

该案仲裁裁决虽然经过加拿大的强烈反对，依然通过并生效了。该仲裁裁决是WTO历史上首次对“促使裁决执行”这一报复目的进行量化，提高了WTO成员违法的成本，对WTO体制和成员的影响重大。

通过对报复水平确定的典型案件进行实证研究，可以发现，仲裁庭在确定报复水平时，没有统一的计算方法和标准，使得计算出来的报复水平千差万别，争端双方对报复水平的确定产生较大的分歧，引发在报复水平确定仲裁案件中的各种问题。因此，确定明确具体的报复水平计算方法和标准是WTO报复制度急需解决的现实问题。